我国反商业贿赂的法律法规多见于各种法律法规之中，尤以《刑法》、《反不正当竞争法》和《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》（1996年11月15日国家工商行政管理局令第60号公布，以下简称《暂行规定》）为主，是我国反商业贿赂的通用条款，适用于所有行业的市场主体。

        本文将围绕中国法律法规下的反商业贿赂条款，介绍商业贿赂行为的认定情况。

一、管辖对象

         根据我国《反不正当竞争法》，反商业贿赂的管辖对象是指“经营者”，即从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和非法人组织；管辖对象也包括经营者的工作人员。

         我国《刑法》将商业行贿、受贿、介绍贿赂列为犯罪行为，其中向外国公职人员行贿也被单独列为犯罪。根据《刑法》，反商业贿赂的管辖对象包括：（1）属地管辖，任何自然人、法人和非法人组织在我国境内进行商业贿赂行为的；（2）中国公民在我国境外进行商业贿赂，以及单位在境外向外国公职人员行贿的。此处单位包括注册于中国境内的法人和非法人组织。

二、认定行为

         我国司法部门和执法机关认定商业贿赂行为的关键在于企业或企业人员是否以“财物或者其他手段”“谋取不正当利益”。

         第一个关键词是“财物或者其他手段”，包括超越正常商业往来范畴的财物或者其他利益，如旅游、娱乐活动、服务机会、提供便利、优惠条件等。

         第二个关键词是“谋取不正当利益”，以此提供财物或其他手段所追求的目的。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第9条把这种目的称为“谋取不正当利益”，是指行贿人谋取违反法律法规规定的利益，或者要求相对方违反法律法规规定提供帮助或者方便条件。比如，在招标投标、政府采购等商业活动中，违背公平原则，给予相关人员财物以谋取竞争优势的，属于“谋取不正当利益”。

         根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第13条规定，具有下列情形之一的，应当认定为“为他人谋取利益”：（一）实际或者承诺为他人谋取利益的；（二）明知他人有具体请托事项的；（三）履职时未被请托，但事后基于该履职事由收受他人财物的。

        根据我国反商业贿赂的通用条款，实践中以下行为将被认为是商业贿赂或者涉嫌商业贿赂：

1. 贿赂财物

         贿赂犯罪中的“财物”，包括货币、物品和财产性利益。财产性利益包括可以折算为货币的物质利益如房屋装修、债务免除等，以及需要支付货币的其他利益如会员服务、旅游等。后者的犯罪数额，以实际支付或者应当支付的数额计算。（《解释》第12条）

         商业贿赂中的财物，既包括金钱和实物，也包括可以用金钱计算数额的财产性利益，如提供房屋装修、含有金额的会员卡、代币卡（券）、旅游费用等。具体数额以实际支付的资费为准。（《意见》第7条）

         收受银行卡的，不论受贿人是否实际取出或消费，卡内的存款数额一般应全额认定受贿数额。使用银行卡透支的，如果由给予银行卡的一方承担还款责任，透支数额也应当认定为受贿数额。（《意见》第8条）

2. 附赠

         经营者在商品交易中不得向对方单位或者其个人附赠现金或者物品。但按照商业惯例赠送小额广告礼品的除外。违反前款规定的，视为商业贿赂行为。（《暂行规定》第8条）

        但该规定对于“小额”未设定一个具体标准，—般而言，是以当地人均收入为标准来确定小额的大致范围。关于如何区分馈赠与贿赂，应当结合以下因素综合判断：（1）发生财物往来的背景，如双方是否存在亲友关系及历史上交往的情形和程度；（2）往来财物的价值；（3）财物往来的缘由、时机和方式，提供财物方对于接受方有无职务上的请托；（4）接受方是否利用职务上的便利为提供方谋取利益。（《意见》第10条）

         因此，认定附赠是否属于贿赔，不但取决于附赠礼品的价值，还由送礼原因、交往背景、商业惯例等综合决定。

3. 账外暗中

         账外暗中，是指未在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务账上按照财务会计制度规定明确如实记载，包括不计入财务账、转入其他财务账或者做假账等。（《暂行规定》第5条）

         账外暗中的典型形式之一是佣金未如实入账或佣金支付给不服资质的中间人。经营者在市场交易中可以向提供服务的具有合法经营资格的中间人给予劳务报酬，但需以明示方式、并如实入账。（《暂行规定》第7条）

         账外暗中的典型形式之二是给予回扣。回扣是指经营者销售商品时在账外暗中以现金、实物或者其他方式退给对方单位或者个人的一定比例的商品价款。回扣不同于折扣，前者往往是不合规的，而后者是商品购销中的让利，是指经营者在销售商品时，以明示并如实入账的方式给予对方的价格优惠，包括支付价款时对价款总额按一定比例即时予以扣除和支付价款总额后再按一定比例予以退还两种形式。回扣与折扣的区别在于是否明示、如实入账。(《暂行规定》第6条)

4. 巧立名目的各类费用

         在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，也属于商业贿赂。

         财物，是指现金和实物，包括经营者为销售或者购买商品，假借促销费、宣传、赞助费、科研费、劳务费、咨询费、佣金等名义，或者以报销各种费用等方式，给付对方单位或者个人的财物。(《暂行规定》第2条)

         《中央治理商业贿赂领导小组关于在治理商业贿赂专项工作中正确把握政策界限的意见》(以下简称《小组意见》)第7节中规定，通过赌博，以及假借促销费、宣传费、广告费、培训费、顾问费、咨询费、技术服务费、科研费、临床费等名义给予、收受财物或者其他利益，以提供、获取交易、服务机会、优惠条件或者其他经济利益的，属于商业贿赂。

5. 免费旅游、债务免除等其他手段

         其他手段，是指提供国内外各种名义的旅游、考察等给付财物以外的其他利益的手段。(《暂行规定》第2条)

         《最高人民法院<关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见>的理解与适用》中指出：当前对于贿赂范围的理解和掌握实际上有一定程度的突破，部分可以直接物化的财产性利益如免费旅游、无偿劳务、债务免除、消费权证等有时也会视具体情况被认定为贿赂。

        小米集团高度重视合规管理，针对商业贿赂行为已制定《小米集团员工行为准则》、《员工廉洁行为引导》、《小米员工反腐公约》、《小米集团礼品招待管理制度》等制度规范。希望大家在工作中，遵循法律法规和公司的相关制度规范，以合法合规、合乎道德的方式开展业务，助力小米可持续发展。

参考文献：

1. 《刑法》

2. 《反不正当竞争法》

3. 《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》（国家工商行政管理局令第60号）

4. 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》

5. 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》

6. 《中央治理商业贿赂领导小组关于在治理商业贿赂专项工作中正确把握政策界限的意见》

7. 《最高人民法院<关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见>的理解与适用》

8. 《如何认定商业贿赂行为？》作者：吴明、龚瑞阳 北京大成(上海)律师事务所