南京市高淳区纪委监委审理室工作人员研究会商案情。余柳 摄

　　特邀嘉宾

　　汪波 南京市中级人民法院刑二庭三级高级法官

　　曹丽 南京市秦淮区人民检察院检委会专职委员

　　张俏 南京市高淳区纪委监委审理室副主任

　　刘娟 南京市秦淮区人民法院刑庭副庭长

　　编者按

　　这是一起贪污、受贿与挪用公款交织的案件。本案中，挪用的对象承兑汇票是否为公款？杨纪鹏、孔祥柏收受芮某给予的钱款究竟是共同挪用行为的收益分配还是单独构成受贿？第三次挪用后，杨纪鹏将芮某口头约定给他的钱转投芮某的项目，至案发时该项目未产生效益也未分红，杨纪鹏究竟是受贿既遂还是未遂？数额怎么认定？我们特邀相关单位工作人员对这些问题进行分析讨论。

　　基本案情

　　杨纪鹏，中共党员，曾任江苏游子山国家森林公园管委会办公室主任、江苏游子山生态产业发展有限公司（以下简称生态公司）董事长兼总经理，高淳区委国际慢城党工委委员、游子山管委会（游子山管理服务中心）主任，南京游子山神农绿化工程有限公司（以下简称神农公司）总经理等职务。

　　孔祥柏，中共党员，曾任生态公司副总经理兼监事、神农公司副总经理兼监事。

　　芮某，江苏某传媒公司法定代表人。

　　2012年12月至2016年3月，杨纪鹏利用担任生态公司、神农公司总经理，负责公司全面工作的职务便利，孔祥柏利用担任生态公司、神农公司副总经理，负责公司财务工作的职务便利，多次从上述公司套取公款共计人民币727.975万元，非法占为己有。

　　2013年11月至2015年12月，杨纪鹏、孔祥柏与芮某共同商量，利用杨纪鹏、孔祥柏分别担任生态公司总经理、副总经理的职务便利，先后3次将生态公司出票金额共计6000万元的银行承兑汇票，交由芮某进行营利活动后归还。

　　2011年至2017年，杨纪鹏利用负责生态公司、神农公司全面工作的职务便利，在游子山工程项目承接、工程款结算、挪用公款等方面为他人谋取利益，先后多次收受他人财物折合共计247.38万元。其中，2014年至2015年，先后3次收受芮某为感谢其在挪用公款方面提供帮助给予的财物折合共计145万元，具体为：第一次挪用公款后收受芮某给予的15万元；第二次挪用公款后收受芮某给予的75万元；第三次挪用公款后接受芮某给予的55万元某项目股份。

　　2011年至2016年，孔祥柏利用负责公司财务工作的职务便利，在工程款结算、挪用公款等方面为他人谋取利益，先后多次收受他人给予的财物折合共计87.5万元。其中，2014年至2016年，孔祥柏利用职务上的便利，先后3次收受芮某为感谢其在挪用公款方面提供帮助给予的财物折合共计39万元。

　　2013年至2015年，杨纪鹏、孔祥柏还利用职务便利，为盛某在分配神农公司利润等方面谋取利益，分别收受盛某给予的钱款20万元。

　　查处过程

　　【立案审查调查】2018年2月25日，杨纪鹏因涉嫌严重违纪违法接受高淳区纪委监委立案审查调查，同日被采取留置措施。2018年4月27日，孔祥柏因涉嫌严重违纪违法接受高淳区纪委监委立案审查调查。2018年4月23日，芮某因涉嫌共同职务犯罪被高淳区监委留置。

　　【移送审查起诉】2018年5月22日，高淳区纪委监委将杨纪鹏、孔祥柏涉嫌贪污、挪用公款、受贿犯罪案件以及芮某涉嫌挪用公款、行贿犯罪案件移送南京市秦淮区人民检察院审查起诉，同日三人被逮捕。

　　【提起公诉】2018年7月6日，秦淮区人民检察院指控杨纪鹏、孔祥柏犯贪污罪、挪用公款罪、受贿罪，芮某犯挪用公款罪、行贿罪，向秦淮区人民法院提起公诉。

　　【一审判决】2019年4月26日，秦淮区人民法院作出一审判决，被告人杨纪鹏因犯贪污罪、挪用公款罪、受贿罪，被判处有期徒刑十六年，并处罚金人民币八十五万元；被告人孔祥柏因犯贪污罪、挪用公款罪、受贿罪，被判处有期徒刑十年，并处罚金人民币六十万元；被告人芮某因犯挪用公款罪、行贿罪，被判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二十万元。

　　杨纪鹏、芮某不服一审判决，向南京市中级人民法院提出上诉。

　　【二审判决】2019年8月2日，南京市中级人民法院作出终审裁定：驳回上诉，维持原判。

　　1、银行承兑汇票是否属于公款？怎样看待芮某辩护人提出的其与杨、孔二人没有共谋，不是挪用公款罪的共犯，以及芮某有自首情节，原判量刑过重的辩护意见？

　　汪波：公款的本质特征是具有公共财产的特性，其表现形式多样，最为典型的是现金、银行存款等货币资金形式。本案中涉及的承兑汇票系有价金融凭证，国有企业的银行承兑汇票是公款的一种载体，挪用承兑汇票进行质押、贴现均使国有资产处于风险之中，符合挪用公款罪的本质特征，故挪用承兑汇票的行为应当认定为挪用公款罪。

　　本案一审查明的事实是芮某与杨纪鹏、孔祥柏事先共同预谋挪用公款，后经杨纪鹏授意，孔祥柏将承兑汇票交由芮某使用，芮某将上述公款用于营利活动。二审经审查认为，一审事实认定准确、证据充分。依据上述查明的事实，被告人芮某、杨纪鹏、孔祥柏共同参与了挪用公款犯罪从起意到具体实施的整个犯罪过程，主客观方面均符合挪用公款共同犯罪的认定标准，芮某与杨纪鹏、孔祥柏应构成挪用公款罪的共犯。辩护人提出的未共谋、不是共犯等辩护意见，没有事实依据和法律依据，不予采纳。

　　法院在量刑时坚持罪责刑相一致的原则，充分考虑被告人的犯罪事实和情节，综合考虑被告人的主观恶性、犯罪行为造成的社会危害后果等要素，并贯彻宽严相济的刑事政策。被告人芮某有挪用公款罪、行贿罪两个罪名，其中挪用公款的犯罪数额为6000万元，且由其具体负责挪用后的营利活动，行贿的犯罪数额为184万元，两个罪名均系自首，一审法院对于两个罪名均减轻处罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币二十万元，这个刑期是与被告人的罪行相适应的，不存在过重的情形。

　　2、杨纪鹏将第三次挪用公款后芮某口头约定给他的60万元直接转投芮某的项目，至案发时该项目未产生效益也未分红，是受贿既遂还是未遂？数额怎么认定？

　　张俏：刑法第二十三条规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”结合受贿犯罪来讲，受贿犯罪的未遂形态是指行为人已经着手实施受贿罪客观构成要件的行为，由于行为人意志以外的原因而未得逞的情形。而受贿犯罪是否得逞的认定，应以受贿行为是否已经齐备了受贿罪的法定构成要件为准。本案中，杨纪鹏与孔祥柏、芮某三人商量利用杨、孔二人的职务便利，为芮某挪用公款并收取好处，说明杨纪鹏与芮某有行受贿的合意，主观故意的构成要件已经具备。客观上杨纪鹏利用职务上的便利，为芮某挪用公款的行为也已完成。杨纪鹏、芮某均承认，芮某口头承诺给杨纪鹏60万元，杨纪鹏主动提出将该60万元连同其第二次收受芮某给予的75万元一起，以入股形式转投芮某项目，并由杨纪鹏儿子与芮某签订了合同，合同明确出资金额为130万元。至此，芮某第三次向杨纪鹏行贿的款项已脱离芮某的控制，并已实际置于杨纪鹏控制之下，杨纪鹏可以据此向芮某提出退出股份收回本金，也可提出参与股份分红，杨纪鹏第三次收受芮某贿赂的客观行为已经完成，应认定为受贿既遂。

　　关于第三次受贿数额的认定。第三次挪用公款后，芮某虽然口头约定给予杨纪鹏60万元好处，但杨纪鹏儿子在汇款给芮某75万元后，与芮某签订的股份书面合同的金额、出具的收条总额均为130万元。杨纪鹏与芮某的约定是将第三次的好处费直接转投入股，之后杨纪鹏未向芮某主张5万元尚未支付的问题，芮某也未主动提出给予。因此，杨纪鹏第三次受贿数额应为130万元扣除75万元，即55万元。

　　3、因挪用公款而受贿是一罪还是数罪？如何看待孔祥柏提出的其收受芮某财物系挪用公款进行经营活动的利益分配，不构成受贿的辩解？其是否有自首情节？

　　刘娟：根据《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第七条的规定，因挪用公款索取、收受贿赂构成犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。本院经审理查明，被告人杨纪鹏、孔祥柏、芮某共同实施了挪用公款的犯罪行为，此外，因挪用公款被告人杨纪鹏、孔祥柏又实施了受贿行为，被告人芮某又实施了行贿行为，对上述两个行为应该分别进行评价和定罪。

　　被告人杨纪鹏、孔祥柏与被告人芮某主观上具有行、受贿的合意，杨纪鹏、孔祥柏、芮某共同商量挪用公款，芮某明确表示挪用后会给二人好处，公款挪用出去后的具体运作方式由芮某全盘负责，杨纪鹏和孔祥柏并不参与，挪用公款获利后再由芮某决定何时以及如何给予杨纪鹏、孔祥柏二人何种好处。上述过程并非简单的挪用公款共同犯罪行为的继续，而是符合受贿罪、行贿罪的构成要件，构成独立的行贿、受贿犯罪，被告人芮某给予杨纪鹏、孔祥柏的钱款应认定为贿赂而非简单的利益分配。综上，被告人杨纪鹏、孔祥柏应以挪用公款罪和受贿罪数罪并罚，被告人芮某应以挪用公款罪和行贿罪数罪并罚。

　　关于孔祥柏是否构成自首。被告人孔祥柏因涉嫌隐匿会计凭证于2018年3月11日被江苏省公安厅直属公安局执行指定居所监视居住，监察机关在行贿人盛某供述行贿行为之后发现孔祥柏涉嫌收受贿赂，后在向孔祥柏核实过程中，孔祥柏如实供述自己的受贿行为。因受贿行为系行贿人供述在先，已经被监察机关所掌握，经监察机关询问后被告人孔祥柏才交代，被告人孔祥柏不具有主动性，不符合自首中自动投案要件的规定，其受贿犯罪不应认定为自首。被告人孔祥柏归案后主动供述了监察机关并不掌握的贪污、挪用公款的犯罪事实，系自首。

　　4、杨、孔二人在神农公司不具备分红条件的情况下，给予股东湖南盛世神农公司分红并从中得利，定性贪污还是受贿？

　　曹丽：贪污罪和受贿罪虽然都是职务犯罪，但在利用职务之便的含义、获取财产的方法、占有的财产性质等方面均有所不同。该笔事实如何认定，是定性贪污还是受贿，关键在于杨纪鹏、孔祥柏二人主观故意的内容，以及二人从盛某处所获取的利益究竟属于二人单位的公款还是属于盛某个人所有并支配的款项。

　　本案中，杨纪鹏、孔祥柏系国有单位生态公司的总经理、副总经理，经人介绍、撮合，两人代表单位与盛某商定，与盛某担任法定代表人的湖南盛世神农公司，共同出资成立神农公司，作为生态公司融资、贷款平台，并由盛某出任法定代表人，双方各占50%股份。而盛某为了做生态公司的绿化工程以及提供苗木等生意，在神农公司成立尚未盈利之时即与杨纪鹏、孔祥柏私下约定，将其在神农公司的股份，分别给予二人10%股份。

　　虽然盛某在神农公司成立后，因自己的湖南盛世神农公司未做成生态公司业务便离开神农公司，神农公司实际上由杨纪鹏、孔祥柏二人管理，但其股东身份依然存在，当其以股东的身份提出分红时，杨纪鹏、孔祥柏利用职务便利，两次违规同意分红，第一次分红时只分给了湖南盛世神农公司，没有分给生态公司，当审计部门提出分配方式有问题，盛某又不愿意退出分红款时，杨纪鹏、孔祥柏遂让盛某开具虚假采购苗木发票冲抵分红款，用于应付审计部门；第二次是没有召开股东会，直接通过虚列民工工资套取款项，给盛某分红。表面上看，盛某获取的分红款系通过开具虚假发票套取的公款，但事实上盛某作为股东具有分红的权利毋庸置疑，只是杨纪鹏、孔祥柏通过自己的违规行为帮助盛某实现了分红权利。而盛某在两次分红款尚未到账的情况下，即按照事先约定分别给予杨纪鹏、孔祥柏各20万元的好处。该节事实中，从主观方面看，杨纪鹏、孔祥柏不是为了套取公款，而是为盛某违规分红提供帮助。而盛某分别给予二人的20万元系对自己所有财产的一种处分行为，既是兑现了一开始的承诺，更是对杨纪鹏、孔祥柏二人提供帮助的感谢，符合受贿罪“权钱交易”的本质特征。

　　因此，杨纪鹏、孔祥柏利用职务便利，为盛某在分红、公司经营等事项上提供帮助，收取盛某钱款的行为应认定为受贿罪而不是贪污罪。（中央纪委国家监委网站 刘一霖）