2020年6月28日，《刑法修正案（十一）》草案（以下简称“草案”）提请审议，草案内容是根据经济和社会形势发展的需要形成的，共修改补充刑法30条，涉及企业产权、金融秩序、安全生产、食品药品等6个方面，改动之处非常之多。

从草案内容看，其显著加大了惩治民营企业内部发生的侵害民营企业财产犯罪行为的力度。在草案提及的20余个罪名中，有4个罪名（职务侵占罪、挪用资金罪、非国家工作人员受贿罪、侵犯商业秘密罪）是典型的舞弊行为对应的罪名，而且是舞弊犯罪中最为常见、此前已经有多年稳定立法规定的罪名，因此这一部分的改动是重大改动，企业需极为重视！此外也有个别罪名虽然并非规制典型的舞弊行为（如骗取贷款罪），但是也可能伴随发生在舞弊行为过程中，因此企业也需要有所了解。

目前，草案尚处于征求公开意见阶段，不排除在将来的正式修正案中还会有微调，而且还可能会出台相应的司法解释，因此相关内容还有待于后续的正式确定。本系列文章将对草案中现在已明确的修改内容、修改方向进行分析介绍，以供相关企业及从业者参考。

限于篇幅，本篇文章首先对职务侵占罪的修改变动及需要注意的事项进行分析。

职务侵占罪是反舞弊行业内重要程度、案件数量均排在第一位的罪名，上一次改动是2016年的“法释〔2016〕9号”解释对本罪名追诉量刑标准所做的修改，当时的修改并未对法条本身进行调整，该解释在出台后对于本罪名相关案件的办理已经有不小的影响（例如追诉标准提高到6万元之后，职务侵占金额不满6万元的无法按照本罪名追究刑事责任），然而这一次的修改更大。

我们先看新旧法条对比：

通过对比，其中修改之处有以下几点：

现行《刑法》关于职务侵占罪的量刑分为两个档次：5年以下有期徒刑、拘役以及5年以上有期徒刑。而草案对此作了大的调整。

从上图我们可以直观地看出，职务侵占罪的量刑档次将调整为3个档次，入罪第一档刑期从5年以下调整为了3年以下，第二档刑期从5年以上调整为3-10年，新增第三档刑期10年以上至无期徒刑。

根据现行《刑法》以及相关司法解释的规定，职务侵占6万元以上不满100万元的属于本罪的“数额较大”，对应刑期为5年以下有期徒刑或者拘役；职务侵占100万元以上属于本罪的“数额巨大”，对应刑期为5年以上有期徒刑。

在草案中，追诉标准和第二档刑期所使用的文字表述仍为“数额较大”、“数额巨大”，但是这并不意味着相对应的金额仍然会跟以往完全一样：

首先，“数额巨大”对应的具体金额一定会调整，在现行《刑法》规制下，职务侵占100万以上的都属于“数额巨大”，而按照草案的规定，在“数额巨大”之上新设置了“数额特别巨大”一栏，因此，草案中的“数额巨大”就必然是一定金额区间段，而非100万元以上的所有金额；

其次，“数额特别巨大”对应的具体金额一定属于新增，职务侵占罪自从1997年被正式规定在《刑法》中之后，从来就没有过“数额特别巨大”一说，本次草案对此进行了新增，这一金额标准将会如何设定现在还不得而知，但是必然是跟现行《刑法》所不一致的；

最后，“数额较大”的标准不排除调整的可能性，本次草案中对于侵犯民营企业财产的几个行为的规制，总体上都是加大惩罚力度的，如果本罪名“数额较大”的标准保持不变，那么构成本罪名第一档的行为，量刑实际上是减轻了的；同时，“数额巨大”标准是否调整也可能影响“数额较大”的区间段。这一档量刑标准后续如何明确需要重点关注。

现行《刑法》体系下，根据法释〔2016〕9号第11条的规定，本罪名的“数额较大”、“数额巨大”的标准是参照贪污罪“数额较大”、“数额巨大”的标准适用的。在《刑法修正案（十一）》正式出台后，将如何认定？对此，我们拭目以待。

根据现行《刑法》以及相关司法解释的规定，职务侵占6万元以上不满100万元的，仅判处人身刑，没有附加刑；职务侵占100万元以上的，可以并处没收财产。

根据草案的规定，只要构成职务侵占罪的，都应当并处罚金，取消了“没收财产刑”的规定。

在将来《刑法修正案（十一）》正式实施、生效后，对本罪名的适用势必会有极大的变动，会影响到生效前后尚未办理完结的涉嫌本罪名的案件，因此无论是企业还是从事反舞弊的相关专业人士，需要预先关注以下几点：

在现行《刑法》体系下，构成职务侵占罪的，基准刑就是5年以下有期徒刑或者拘役，最高院《关于常见犯罪的量刑指导意见》也进一步规定“达到数额较大起点的，可以在二年以下有期徒刑、拘役幅度内确定量刑起点。”

根据草案的内容，本罪名最低档量刑调整为3年以下有期徒刑或者拘役，如果“数额较大”的标准不变，则量刑幅度必然是降低了的；如果“数额较大”的标准有所调整，具体的量刑幅度是升高还是降低则有待进一步确定。

在现行《刑法》体系下，构成职务侵占罪的，无论职务侵占金额为多少，有多少其他情节，最高刑就是15年有期徒刑。但根据草案的内容，本罪名第三档即为10年以上，最高可以判处无期徒刑。

星瀚企业内控和反舞弊法律中心去年发布了《2018年度中国企业员工舞弊犯罪司法裁判大数据报告》，在我们选取的北京、上海、浙江、江苏、广东、天津和重庆这7个企业较为集中的地区中，职务侵占金额超过1000万元的有将近40起案件，从最终量刑上来看，量刑最高的为13年半，最低的甚至因为有减轻处罚情节而判决3年以下并适用缓刑的。（例如王某、刘某等职务侵占案-（2017）沪0115刑初3942号，职务侵占金额为1000余万元，相关人员均获减轻处罚、判处有期徒刑3年以下并适用缓刑。）

尽管草案中提及的“数额特别巨大”到底将如何设定现在还不得而知，但是侵占金额上千万的是很可能属于这一档的，在将来的构成“数额特别巨大”标准的职务侵占罪行为中，起刑即为10年以上，即便有其他从轻、减轻情节，也不可能降低至3年以下并适用缓刑了。而且最高刑从15年有期徒刑变更为无期徒刑，这都意味着惩处力度的加大。

罚金属于财产刑的一种，虽然职务侵占罪属于侵犯财产犯罪，但在之前的规定中，对于本罪从来没有设定罚金刑。本次草案新增了罚金刑的规定，且为“并科式”适用方式，即在判处自由刑时，必须同时并处罚金。罚金刑的立法意义很大程度上在于对犯罪行为给予经济上的制裁，使得犯罪人员为其刑事犯罪行为承担失去自由、遭受经济损失的双重后果，这对于为谋取非法利益的财产犯罪行为来说，一定程度上会起到抑制犯罪的效果。

在职务侵占罪中，行为人所在单位是被害人，财产遭到损失，很多单位希望走刑事诉讼途径的目的之一就在于挽回单位损失，行为人的犯罪行为如果得以认定，是应当向单位返还违法所得的。我们在这里补充说明一下“返还违法所得”和“罚金”的区别：

首先，《刑法》第64条明确规定：违法所得的一切财物都是应当追缴或者退赔的，其中对于属于被害人的合法财产部分，应当返还被害人。而罚金是一种附加刑种类，是一种法定刑罚，是法院判处犯罪人向国家缴纳一定数额金钱的刑罚方法。这两者不是一个范畴。

其次，在司法实践中，如果行为人的财产不足以全额返还违法所得和支付罚金的，一般情况下优先返还违法所得。如果行为人未能全额返还违法所得的，法院规范操作也会判决继续予以追缴。

在现行《刑法》体系下，构成职务侵占罪第二档量刑标准的，除判处5年以上有期徒刑的，还可以并处没收财产。但是在草案中，在新增“罚金刑”的同时，删除了“可以没收财产”的规定，那么删除了“可以没收财产”就意味着财产刑的惩处力度必然减轻了吗？其实不是的。

首先，没收财产和罚金都是附加刑种类的一种，都是法定的刑罚种类；

其次，没收财产并非必然没收行为人的所有财产，也是视情况没收行为人个人财产的一部分或者全部。而罚金的数量是由法院根据犯罪情节（如违法所得数额、造成损失大小等），并综合考虑行为人依法缴纳罚金的能力判处罚金；

最后，职务侵占罪作为普通的财产犯罪，在现行《刑法》体系下，构成职务侵占罪第二档量刑标准的，也是可以没收财产，并非必须判处没收财产。在司法实践中，很多行为人被判处5年以上有期徒刑的，没有同时判处没收财产。从被判处没收财产部分的案例来看，这个罪名中，也极少判处没收个人全部财产，基本上也是法院根据案件的情节严重程度、涉案金额大小确定一个没收财产的范围。

就本罪而言，根据草案内容来看，虽然删除了“可以没收财产”的规定，但一定是会判处财产刑的，罚金数量的确定也一定是会根据案件的客观实际情况来定，在此基础上，这一调整也是我们可以理解的。

现在我们看到的还只是草案，距离正式发布、生效尚且有一段时间，但在修正案正式生效后，鉴于前后内容的不同，必然会对生效时尚未办理完结的案件有一定影响。

根据我国刑法一贯“从旧兼从轻”的原则以及之前几次修正案的施行后所颁布的相关《关于时间效力问题的解释》，对于修正案实施之前的行为，原则上适用修正前刑法的有关规定，但是根据修正后刑法的规定处罚较轻的，适用修正后刑法的有关规定。因此，在修正案实施之前，一定要注意到修正案的最终修正内容、自身在办案件的实际情况并结合分析。

量刑档次标准的调整会影响到到“追诉时效”，根据现行的刑法体系，构成职务侵占罪第一档量刑标准（5年以下有期徒刑或者拘役，属于法定最高刑不满5年有期徒刑的情况）的，追诉时效是5年；构成职务侵占罪第二档量刑标准（5年以上有期徒刑，属于法定最高刑为10年以上有期徒刑的情况）的，追诉时效是15年。

但是根据草案所列的量刑档次，构成职务侵占罪第一档量刑标准（3年以下有期徒刑或者拘役，属于法定最高刑不满5年有期徒刑的情况）的，追诉时效是5年；构成职务侵占罪第二档量刑标准（3-10年有期徒刑，属于法定最高刑为5五年以上不满10年有期徒刑的情况）的，追诉时效是10年；构成职务侵占罪第三档量刑标准（10年以上有期徒刑或者无期徒刑，属于法定最高刑为无期徒刑的情况）的，追诉时效是20年，如果二十年以后认为必须追诉的,须报请最高人民检察院核准。