典型案例

　　刘某，系某国有公司总经理、法人代表；田某，系该公司财务主管。

　　2018年10月，刘某与田某去北京出差时，到某商场购买物品，购买过程中，田某相中了一只5万多元的玉镯，但带的钱不够。刘某说，用从单位预支的钱垫付吧，回去再处理。回到公司后，田某想办法凑了5万元的发票，把购买玉镯的开支列到他们这次出发的总费用里，刘某给签字报销了。

　　问题：刘某、田某的行为如何定性？

　　观点一：田某利用保管从单位预支的出差钱款的职务便利，挪用公款给个人购买玉镯，后又利用财物主管的职务便利，采取虚假发票平账的手段，使所挪用的公款难以在单位财务账目上反映出来，且没有归还行为，对田某应当以贪污罪定罪处罚。刘某在田某挪用、贪污的过程中，起到了辅助作用，而且刘某并没有分得赃款，所以，对刘某应当以贪污罪定罪处罚，但由于刘某是从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。

　　观点二：田某构成贪污罪，其在挪用公款以及平账的过程中，都起到了主要作用。但是，刘某作为该国有公司的总经理，挪用公款的动议是刘某提出来的，用虚假发票报销也是经过刘某确认了的，刘某在该犯罪过程中，也是起到了主要作用的。所以，刘某和田某都犯贪污罪，都是主犯。

　　评析意见

　　笔者同意第二种观点。

　　国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪。田某挪用公款为自己购买手镯，不是进行非法活动，也不是进行营利活动，必须满足超过三个月未还的条件才构成挪用公款罪。如果田某出差回来后，能够及时将挪用的公款还给公司，则不构成犯罪。但是，田某不但没有将公款还给公司，反而采取用虚假发票平账的手段侵吞了这笔公款。根据最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（法发〔2003〕167号），行为人挪用公款后采取虚假发票平账、销毁有关账目等手段，使所挪用的公款已难以在单位财务账目上反映出来，且没有归还行为的，应当以贪污罪定罪处罚。

　　至于刘某，挪用公款给田某购买手镯的动议是由刘某提出来的。关于刘某所说的“回去再处理”，是指回去再归还公款还是回去再用虚假发票平账，单从本案现有事实材料中，尚不能得出结论。但是，刘某明知田某在出差时挪用了5万元的公款，在回公司后，不但没有督促田某还款，反而确认了田某用虚假发票抵顶公款的行为。从情理上讲，如果没有刘某挪用公款的动议、故意“放水”确认假发票顶账的行为，田某绝不敢贪污这5万元的公款。所以，我们可以认定刘某和田某有着共同的贪污故意，即利用职务上的便利，侵吞公款。而且，无论从职务还是从行为来看，刘某在整个贪污的过程中，是起了主要作用的。虽然在本案中刘某没有分得赃款，但是根据最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（法发〔2003〕167号），个人贪污数额，在共同贪污犯罪案件中应理解为个人所参与或者组织、指挥共同贪污的数额，不能只按个人实际分得的赃款数额来认定。所以，刘某的行为也构成贪污罪，而且也起了主要作用。

　　综上所述，刘某和田某的行为都构成贪污罪，而且都起了主要作用。

　　相关知识点：

　　1.刑法第三百八十二条：国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。

　　受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。

　　与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。

　　2.刑法第三百八十四条：国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。

　　挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的，从重处罚。

　　3.刑法第二十五条：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。

　　二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。

　　4.刑法第二十六条：组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。

　　三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。

　　对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。

　　对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。

　　5.刑法第二十七条：在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。

　　对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

　　6.最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（法发〔2003〕167号）二、关于贪污罪……（四）共同贪污犯罪中“个人贪污数额”的认定：刑法第三百八十三条第一款规定的“个人贪污数额”，在共同贪污犯罪案件中应理解为个人所参与或者组织、指挥共同贪污的数额，不能只按个人实际分得的赃款数额来认定。对共同贪污犯罪中的从犯，应当按照其所参与的共同贪污的数额确定量刑幅度，并依照刑法第二十七条第二款的规定，从轻、减轻处罚或者免除处罚。

　　7.最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（法发〔2003〕167号）四、关于挪用公款罪……（八）挪用公款转化为贪污的认定：挪用公款罪与贪污罪的主要区别在于行为人主观上是否具有非法占有公款的目的：挪用公款是否转化为贪污，应当按照主客观相一致的原则，具体判断和认定行为人主观上是否具有非法占有公款的目的—在司法实践中，具有以下情形之一的可以认定行为人具有非法占有公款的目的：

　　1.根据《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释)第六条的规定行为人“携带挪用的公款潜逃的”，对其携带挪用的公款部分，以贪污罪定罪处罚。

　　2.行为人挪用公款后采取虚假发票平账、销毁有关账目等手段，使所挪用的公款已难以在单位财务账目上反映出来，且没有归还行为的，应当以贪污罪定罪处罚。

　　3.行为人截取单位收入不入账，非法占有，使所占有的公款难以在单位财务账目上反映出来，且没有归还行为的，应当以贪污罪定罪处罚。

　　4.有证据证明行为人有能力归还所挪用的公款而拒不归还，并隐瞒挪用的公款去向的，应当以贪污罪定罪处罚。(中央纪委国家监委网站 曹静静)