01/因突发事件监护人暂时无法履行监护职责，有关组织对被监护人负有临时生活照料义务

《民法典》总则编第34条各款分别规定：

“监护人的职责是代理被监护人实施民事法律行为，保护被监护人的人身权利、财产权利以及其他合法权益等。”“监护人依法履行监护职责产生的权利，受法律保护。”“监护人不履行监护职责或者侵害被监护人合法权益的，应当承担法律责任。”“因发生突发事件等紧急情况，监护人暂时无法履行监护职责，被监护人的生活处于无人照料状态的，被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门应当为被监护人安排必要的临时生活照料措施。”

与原《民法通则》第18条规定相比较，本条增加规定的新规则是，因突发事件监护人暂时无法履行监护职责，有关组织对被监护人负有临时生活照料义务。

监护权，是指监护人享有的对于未成年人、丧失或者部分丧失民事行为能力的成年人的人身权益、财产权益加以监督、保护的准身份权。监护权的中心内容是义务，这种义务被称为监护职责。我国监护权的中心内容就是监护职责。

监护权的监护职责包括：

（1）身上监护权。对未成年人的监护，是身上照护权，也有管教权的内容。对成年人的监护，内容大体一致，略有区别，不具有管教权的内容。具体包括居住所指定权、交还请求权、身上事项同意权、扶养义务、监督教育义务和护养医疗义务。

（2）财产监护权。监护人应全面保护被监护人的财产权益。具体内容是：财产管理权、使用权和处分权，以及禁止受让财产义务。

（3）民事法律行为和民事诉讼行为的代理权。首先是代理民事法律行为，即以被监护人的名义进行民事活动，为被监护人取得和行使权利，设定和履行义务。其次是代理民事诉讼行为。对于被监护人发生的诉讼活动，监护人亦为法定代理人，享有诉讼代理权，代理被监护人参加诉讼，行使诉讼权利、承担诉讼义务。

监护人应当承担两种民事责任:

（1）监护人不履行监护职责，造成被监护人人身损害或者财产损害的，应当承担相应的民事责任。

（2）监护人侵害被监护人的合法权益，是滥用监护权，造成被监护人人身损害或者财产损害的，应当承担赔偿责任。

本条规定的新规则的内容是，因突发事件等紧急情形，监护人暂时无法履行监护职责的，有关组织对被监护人负有临时生活照料义务。这是根据新冠肺炎防控工作的实际情况和总结的经验确定的新规则，其要点如下：

（1）有关组织临时照料义务的适用条件是：

第一，因发生突发事件等紧急情况，例如，发生新冠肺炎的大规模传染，原来的“非典”，以及其他类似突发事件等紧急情况；

第二，无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的监护人对被监护人暂时无法履行监护职责，例如新冠肺炎防控期间对武汉采取的特殊措施，使分离的监护人对其未成年子女不能履行监护职责；

第三，由于监护人无法履行监护职责，因而使被监护人的生活处于无人照料状态，无法正常生活，陷入窘迫甚至危难。具备这三个要件，即应适用本条第4款规定的临时生活照料义务的规定。

（2）对被监护人负有临时生活照料义务的组织，是被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门。居民委员会和村民委员会是地方自治组织，是特别法人，对本区的居民、村民负有职责。民政部门是政府的主管部门，不仅是监护的监督机关，而且是负有监护义务的监护部门。当出现上述突发事件等紧急情况时，这些组织就负有对陷入困境甚至危难的被监护人承担安排必要的临时生活照料措施的义务。这是法定义务，是必须履行的。

（3）该义务的具体内容是为被监护人安排必要的临时生活照料措施。例如，为被监护人设置专人进行生活照料，或者将被监护人集中起来进行生活照料等，使临时脱离监护的被监护人能够正常生活，防止出现意外。

02/数据和网络虚拟财产是民事权利客体

《民法典》总则编第127条规定：

“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定。”

这一条文规定了数据和网络虚拟财产是民事权利的客体，是为了满足互联网时代保护个人数据与网络虚拟财产的需求而新增的条款。

（1）数据 《民法典》总则编草案曾将数据作为知识产权的客体，网络虚拟财产作为物权的客体。因对数据与网络虚拟财产的属性有较大的分歧，立法机关将其从原有的规定中移除，而是单列一个条款进行保护，并同时规定了数据、网络虚拟财产的转致性条款。尽管目前对数据与网络虚拟财产的属性尚未有所定论，基于立法资料的考察，笔者更倾向于认定数据是知识产权的客体，网络虚拟财产是物权的客体。

数据可以分为原生数据和衍生数据。原生数据是指不依赖于现有数据而产生的数据；衍生数据是指原生数据被记录、存储后，经过算法加工、计算、聚合而成的系统的、可读取、有使用价值的数据，例如购物偏好数据、信用记录数据等。能够建成为知识产权客体的数据是衍生数据。衍生数据的性质属于智力成果，与一般数据不同。在数据市场交易和需要民法规制的数据是衍生数据。以衍生数据为客体建立的权利是数据专有权。数据专有权是一种财产权，性质属于一种新型的知识产权。数据专有权与传统的知识产权有明显不同，在权利的主体、客体以及保护等方面，都存在明显的差别。作为数据权利客体的衍生数据，在业务实践中并不要求具备这些门槛。数据专有权具备传统知识产权无形性、专有性、可复制性的特点，但不具备传统知识产权的地域性、时间性的特点，因此是一个新型的权利类型。

（2）网络虚拟财产 网络虚拟财产是指虚拟的网络本身以及存在于网络上的具有财产性的电磁记录，是一种能够用现有的度量标准度量其价值的数字化的新型财产。网络虚拟财产作为一种新兴的财产，具有不同于现有财产类型的特点。网络虚拟财产属于特殊物，具有以下意义：

第一，把网络虚拟财产归入特殊物，顺应了物权法的发展趋势。

第二，特殊物准确反映出了网络虚拟财产的特性，是对网络虚拟财产的客观界定和准确描述。

对于数据和网络虚拟财产的法律保护，是法律对其有保护规定的，依照其规定，对衍生数据和网络虚拟财产的保护是很明确的，即对衍生数据应当用数据专有权来保护，对网络虚拟财产就用物权来保护。03/“住改商”应经有利害关系的业主一致同意

《民法典》物权编第 279 条规定：

“业主不得违反法律、法规以及管理规约，将住宅改变为经营性用房。业主将住宅改变为经营性用房的，除遵守法律、法规以及管理规约外，应当经有利害关系的业主一致同意。”

这一条文是关于“住改商”用房条件的规定。与原《物权法》第77条的规定相比，本条新增加了“一致”二字，明确了“住改商”需要经有利害关系的业主一致同意。

业主负有维护区分所有的住宅建筑物现状的义务，其中包括不得将住宅改变为经营性用房。将住宅改变为歌厅、餐厅、浴池等经营性用房，会干扰其他业主的正常生活，引起邻里不和，引发矛盾，造成公共设施使用的紧张状况，产生安全隐患，使城市规划目标难以实现。故业主不得违反法律、法规以及管理规约，将住宅改变为经营性用房。如果业主要将住宅改变为经营性用房，除了应当遵守法律、法规以及管理规约外，还应当经过有利害关系的业主的一致同意。有利害关系的业主一人不同意，就不得改变住宅用房的用途。

关于有利害关系的业主，《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第11条作出了较为清晰的认定，即：

“业主将住宅改变为经营性用房，本栋建筑物内的其他业主，应当认定为物权法第七十七条所称‘有利害关系的业主’。建筑区划内，本栋建筑物之外的业主，主张与自己有利害关系的，应证明其房屋价值、生活质量受到或者可能受到不利影响”。

据此，应当根据经营性用房用途的不同，影响范围和影响程度的不同，具体分析确定。一般而言，相邻业主是有利害关系的业主。影响范围越广，影响程度越深时，不论是否为隔壁的业主，还是相邻或者不相邻的业主，凡是因住宅改变为经营性用房受到影响的业主，都是有利害关系的业主。利害关系的业主同意“住改商”，应当作出明确的意思表示，不能采用默示同意的规则。而且，利害关系的业主必须一致同意“住改商”。如果未经利害关系业主的一致同意便进行“住改商”，有利害关系的业主有权行使物权请求权以及侵权请求权获得私法上的保护。

本条新规则的要点是，“住改商”必须经有利害关系的业主一致同意。对于“住改商”的经有利害关系的业主同意，究竟是一致同意，还是多数人同意，还是只要一人同意，原《物权法》第77条未作出明确规定，只是笼统地规定“应当经利害关系的业主同意”。这样的规定，在司法实践中不易掌握。

对此，《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第10条第2款规定：“将住宅改变为经营性用房的业主以多数有利害关系的业主同意其行为进行抗辩的，人民法院不予支持。”这表明，“住改商”即使得到多数有利害关系的业主同意，也不能证明其行为合法。当然仅少数有利害关系的业主同意其行为，更不能得到法院的支持。《民法典》物权编对此作出明确规定，即“住改商”应当经有利害关系业主的一致同意，才可以进行。

04/流入浮动抵押的动产的抵押权人享有中间价款超级优先权

《民法典》物权编第416条规定了：

“动产抵押担保的主债权是抵押物的价款，标的物交付后十日内办理抵押登记的，该抵押权人优先于抵押物买受人的其他担保物权人受偿，但是留置权人除外。”

这一条文是关于动产抵押中间价款超级优先权的规定。原《物权法》未曾作出相应的规定，本条是规定的新规则。

在动产抵押特别是浮动抵押中，抵押财产在抵押过程中，只要是没有被确定，都可以增加或者减少，无须经过任何附加手续。在抵押的动产中，“流入”抵押财产的特定动产将成为抵押财产，“流出”的动产将移出抵押财产。流入抵押财产的特定动产如果是设有抵押权的，流入抵押财产是有自动负担浮动抵押权的，会产生在同一个物上有两个并存的抵押权，因而产生两个抵押权的受偿顺序问题。流出抵押财产的特定动产，尽管负担浮动抵押权，但是由于担保的债权没有确定，因而“逃离”了浮动抵押的担保财产。对于后者，本条没有规定，但是从逻辑上可以推出这个结论。

流入浮动抵押财产的特定动产在其流入前设有抵押，流入后负担浮动抵押权，而发生同一物上存在两个抵押权受偿顺序问题的规则，称为“购买价金担保权”或者“中间价款超级优先权”，其规则如下：

（1）动产抵押担保的主债权是抵押物的价款，即流入的特定动产已经设定的抵押权，担保的是该主债权，其担保数额是该抵押物的价款。

（2）如果该标的物在交付后十日内办理了抵押登记，该抵押权就具有了超级优先权，即使其设立时间在后，也享有最优先的顺位。

（3）该超级优先权优先顺位对抗的是原来存在的浮动抵押权人的抵押权，即在具有超级优先权的抵押权的抵押财产，尽管也负担了浮动抵押权，但是由于其享有超级优先权，因而享有该超级优先权的抵押权人，优先于抵押物买受人的其他担保物权，包括浮动抵押权，因而能够最优先受偿。

（4）留置权人除外。买受人即浮动抵押人在其所负担的其他担保物权中，不包括留置权，因为留置权是法定担保物权，并非约定担保物权，因而超级优先抵押权的优先效力不能对抗留置权。05/出卖人应当采取有利于节约资源、保护生态环境的包装方式

《民法典》物权编第619条规定：

“出卖人应当按照约定的包装方式交付标的物。对包装方式没有约定或者约定不明确,依据本法第五百一十条的规定仍不能确定的,应当按照通用的方式包装;没有通用方式的,应当采取足以保护标的物且有利于节约资源、保护生态环境的包装方式。”

这一条文是对出卖人标的物包装方式确定方法的规定。与原《合同法》第156条规定相比，本条规定新增了出卖人应当采用绿色包装的要求。

包装方式，是指在交付标的物时对标的物的包装方法，既包括包装物的材料，也包括对标的物进行包装的操作方式。包装方式对标的物的品质保护具有重要作用，特别是对那些易腐蚀、易碎、易潮、易变质的标的物，包装方式更为重要。因此，出卖人在交付标的物时，必须按照约定的包装方式交付标的物。

具体方法如下：

（1）买卖合同对标的物包装方式有明确约定的，出卖人应当按照约定的包装方式交付标的物。

（2）买卖合同对包装方式没有约定或者约定不明确的，可以依照《民法典》第510条的规定，进行补充协商，达成补充协议的，依照补充协议约定的包装方式交付标的物。

（3）经过补充协商仍然不能达成包装方式的补充协议的，应当按照合同有关条款或者交易习惯确定。

（4）按照合同的有关条款或者交易习惯仍不能确定的，应当按照通用的方式包装。

（5）该类标的物没有通用的包装方式的，应当采取足以保护标的物且有利于节约资源、保护生态环境的包装方式包装。

本条新规则的要点是，增加规定了出卖人的绿色包装要求。《民法典》总则编第9条规定了绿色原则之后，各编都在积极贯彻落实这一基本原则的要求。在买卖合同这一章中，绿色原则就具体体现为出卖人对标的物的包装方式。我们认为，这一包装方式的要求主要是针对电商。目前，越来越多的人选择网购，这导致大量的货物都需要进行包装，然后通过快递进行运输。在收货人一一拆快递包装的过程中，纸箱、胶带等资源已经被很大程度地浪费，环境也受到了不同程度的污染。为了减少这种情形的发生，出卖人应当改变包装方式，比如循环回收、包装减量等。可以相信，通过绿色包装的规定，将很大程度上改善现状，为打造资源节约型、环境友好型社会助力。

06/实名制客票丢失可以补办，不得再次收取票款和其他不合理费用

《民法典》合同编第815条第1款、第2款分别规定：

“旅客应当按照有效客票记载的时间、班次和座位号乘坐。旅客无票乘坐、超程乘坐、越级乘坐或者持不符合减价条件的优惠客票乘坐的，应当补交票款，承运人可以按照规定加收票款；旅客不交付票款的，承运人可以拒绝运输。”“实名制客运合同的旅客丢失客票的，可以请求承运人挂失补办，承运人不得再次收取票款和其他不合理费用。”

这一条文是对旅客须持有效客票乘坐的规定，与原《合同法》第294条规定相比，主要是增加了实名制客票丢失可以补办并不得收取费用的新规则。

在客运合同中，客票是表示承运人负有运送其持有人义务的书面凭证，是旅客乘运费用的收据，是旅客和承运人双方当事人之间存在客运合同的有效债权文书。旅客必须出示有效客票，按照有效客票记载的时间、班次和座位号乘坐，不能无票乘坐。旅客无票乘坐、持不符合减价条件的优惠客票乘坐，都是逃票行为；旅客超程乘坐、越级乘坐，属于违约行为，应当承担违约责任。旅客违反须持有效客票承运义务的违约责任，主要方式是补交票款，承运人可以按照规定加收票款。旅客不交付票款的，承运人可以拒绝运输。

当前多数客运合同都实行实名制，对此，原《合同法》没有规定。本条第2款作出新规定，实名制客运合同的旅客丢失客票的，可以要求承运人挂失、补办，承运人不得再次收取票款和其他不合理费用。这样的规定合情合理，有利于保护旅客的合法权益。

本条增加规定的新规则如下：

（1）原《合同法》第294条规定旅客应当持有效客票承运，不够准确，本条增加了“旅客应当按照有效客票记载的时间、班次和座位号乘坐”。这样的规定更加准确、具体，能够避免或者减少纠纷发生。

（2）本条规定将原《合同法》第294条规定的“失效”客票修改为“不符合减价条件的优惠”客票，主要是为了规范实践中持不符合儿童优惠、学生优惠、残疾军人优惠条件客票的乘坐行为。

（3）实名制客运合同的旅客丢失客票，可以要求补办，不得再次收取票款和其他不合理费用。近年来，实行实名制客运合同的单位，基于原来的规定，对旅客丢失客票的，要求补办客票，并重新收取票款。在客票系统没有联网的情况下是可以的，但是客票系统一旦联网，就不存在这样的问题了，因此，确定对此不得重新收取票价款，也不得收取其他不合理费用。07/民事主体享有违约精神损害赔偿请求权

《民法典》人格权编第996条规定：

“因当事人一方的违约行为，损害对方人格权并造成严重精神损害，受损害方选择请求其承担违约责任的，不影响受损害方请求精神损害赔偿。”

这一条文是对违约行为造成精神损害可以直接适用精神损害赔偿责任救济的规定，这是一项新规则，因为以前的司法解释是禁止在违约责任中适用精神损害赔偿责任救济的。

一个违约行为造成两种损害的形成机制是，对合同约定的义务，债务人未履行，造成了债权人的可得利益损害，而该合同履行利益对债权人而言，不仅具有财产利益，而且具有人身意义，该人身意义又包含着精神利益。当违约行为发生时，一方面造成了债权人的财产利益的损害，另一方面又造成了债权人的精神利益的损害，也侵害了债权人的人格利益造成严重精神损害。例如，旅行社组织的旅行团混进严重的传染病人，其他团员面临感染疾病的威胁，造成严重精神损害。

长期以来，我国采取违约行为不得请求适用精神损害赔偿责任的做法，当事人如果坚持主张，则应通过民事责任竞合的方法，选择侵权诉讼方可获得支持。这个规则是《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》确立的，并为司法实践一直所坚持。

这样的做法虽然有一定道理，但是对当事人却形成讼累，一个违约行为既造成债权人财产利益的损害，又造成精神利益的损害，却须提起两个诉讼，并且可能还不是由同一个法院管辖。本条规定，因违约造成严重精神损害的，受害人可以直接起诉要求承担精神损害赔偿责任，就可以解决这个问题，有利于受害人方便、及时地行使权利，保护自己。

适用本条的要件是：

第一，双方当事人存在合同等债的关系；

第二，一方当事人违反合同构成违约行为；

第三，在侵害了债权人债权的同时，还侵害了债权人的人格权造成严重精神损害；

第四，既造成了债权人财产利益的损害，也造成了精神利益的严重损害。

具备上述要件，受损害一方请求其承担违约责任，也可以一并请求违约方精神损害赔偿。

本条与侵权责任编第1183条第1款关于精神损害赔偿责任一般性规定的关系是：第1183条是普通规定，本条是特别规定，在违约责任领域，本条具有优先适用的效力。

08/文学、艺术作品侵害名誉权的认定标准及免责情形

《民法典》人格权编第1027条第1款、第2款分别规定：

“行为人发表的文学、艺术作品以真人真事或者特定人为描述对象，含有侮辱、诽谤内容，侵害他人名誉权的，受害人有权依法请求该行为人承担民事责任。”“行为人发表的文学、艺术作品不以特定人为描述对象，仅其中的情节与该特定人的情况相似的，不承担民事责任。”

这一条文是对文学、艺术作品侵害名誉权责任的规定。文学、艺术作品侵害名誉权责任，应当依照本条前后两款规定的不同来确定。

（1）以真人真事或者特定人为描述对象的作品 任何人发表的文学、艺术作品，凡是以真人真事或者特定人为描述对象的，由于其描述对象确定，只要在作品的内容中包含侮辱、诽谤等内容，对被描述的对象名誉权有损害的，就构成侵害名誉权，受害人享有名誉权请求权，可以请求作者承担侵害名誉权的民事责任。

对此，关键之处是确定作品是否描述真人真事或者特定人。描述真人真事或者特定人，包括以下几种情况：

其一，指名道姓，确有其人；

其二，虽未指名道姓，但侵权人的描述足以使人认定为某人，如描述某人的相貌特征、语言特征、行为特征及生活和工作环境等，与现实中的人一致；

其三，指向某个极小的组织，如个体工商户、个人合伙等组织等，该组织成员都应视为特定的人；

其四，以真人真事为素材加工的文学作品，如果作品所描述的人物的相貌特征、生活经历、工作环境等，足以使他人认定为某人，则作者的行为应视为指向特定的人。

（2）不以特定人为描述对象的作品 如果行为人发表的文学、艺术作品不是以特定人为描述对象，仅是其中的情节与该特定人的情况相似的，不符合主要人格特征和主要生活工作经历的一致性原则，就不属于描述的是真人真事，不认为是对所谓受害人的名誉权侵害，不应当承担民事责任。

这里的情况，一是根本与现实的人无关，是他人自己对号入座。“对号入座”，是指作品中所报道或者描写的人物本不是原告，而原告强硬地根据自己的特点和特征与作品中人物的特点和特征“挂钩”（即“对号”），主张文中描述的人物就是本人（即“入座”），诉求新闻媒体承担媒体侵权责任。二是描写的人物以现实人物为模特，经过加工，已经不再是现实人物的再现，而是经过艺术加工的文学人物。

这两种情况都属于“仅其中的情节与该特定人的情况相似”，因而不构成侵害名誉权，行为人不承担民事责任。09/夫妻享有婚内分割共同财产的请求权

《民法典》婚姻家庭编第1066条规定：

“婚姻关系存续期间，有下列情形之一的，夫妻一方可以向人民法院请求分割共同财产：（一）一方有隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产或者伪造夫妻共同债务等严重损害夫妻共同财产利益的行为；（二）一方负有法定扶养义务的人患重大疾病需要医治，另一方不同意支付相关医疗费用。”

这一条文是对夫妻享有婚内分割共同财产请求权的规定，是本法增加的新规则，是根据司法实践中总结的经验归纳出的民法新规范。

夫妻共同财产是共同共有的财产，在共同共有关系发生的原因没有消灭前，共同共有财产一般不能分割，目的在于保持共有关系的基础和稳定性，保护共有人的合法权益。但是，在实践中存在婚内分割夫妻共同财产的需求。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》第4条规定：

“婚姻关系存续期间，夫妻一方请求分割共同财产的，人民法院不予支持，但有下列重大理由且不损害债权人利益的除外：（一）一方有隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产或者伪造夫妻共同债务等严重损害夫妻共同财产利益行为的;（二）一方负有法定扶养义务的人患重大疾病需要医治，另一方不同意支付相关医疗费用的。”

这一规定坚持夫妻共同财产不能分割，在婚姻关系存续期间，夫妻一方请求分割共同财产的，人民法院不予支持的基础上，对于特别情形作为例外，准许在婚姻关系存续期间分割夫妻共同财产，以保护婚姻当事人的合法权益，明确有规定的重大理由且不损害债权人利益的，可以分割共有财产。

其重大理由：

一是一方有隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产或者伪造夫妻共同债务等严重损害夫妻共同财产利益行为的。这里概括了6个理由，具备其中之一，就可以请求进行分割，而不是这些条件都具备才可以请求分割。

二是一方负有法定扶养义务的人患重大疾病需要医治，另一方不同意支付相关医疗费用的。

例如，妻子的父母患重大疾病，需要进行医治，但丈夫不同意以夫妻共同财产支付医疗费用，这时，就可以请求分割共有财产，用自己分割得到的财产支付费用。

这样的做法符合本法第303条关于“共有人有重大理由需要分割的，可以请求分割”的规定，其中有重大理由可以对共同共有财产进行分割，就包括了夫妻共同财产的婚内部分分割情形。

本条确认上述司法解释的意见，规定以下情形属于重大理由（删除了“不损害债权人利益”的除外情形），可以请求人民法院予以分割：

（1）一方有隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产或者伪造夫妻共同债务等严重损害夫妻共同财产利益的行为。这里概括了隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产或者伪造夫妻共同债务等严重损害夫妻共同财产利益行为的6种情形，都需要具备严重损害夫妻共同财产利益的要件。具备6种行为之一，并且具备严重损害夫妻共同财产利益要件的，就可以请求分割夫妻共同财产。

（2）一方负有法定扶养义务的人患重大疾病需要医治，另一方不同意支付相关医疗费用。符合这种情形，一方当事人可以请求分割共有财产，用自己分割得到的财产支付费用。

例如，原告苟某与被告李某结婚20余年，所生子女已成年。二人自1992年起外出经营，积蓄由李某独自掌管。后来，李某独自去成都，不再顾及苟某的生活。苟某没有经济来源生活无着，遂向法院起诉，要求使用李某掌管的夫妻共同存款10万元中的一半。法院查实李某名下存款1.5万元，认为原、被告对此款均享有平等的权利，现原告没有生活来源，被告独占存款的行为剥夺了原告对夫妻共同财产享有行使支配、处分的权利，判决被告将存款1.5万元在判决生效后一日内分给原告8000元，由原告自主支配。这个案例是最初促使作出前述司法解释的典型案例之一，很有说服力。

夫妻共同财产经过婚内分割之后，分割出来的财产成为个人财产，主张分割的一方对分割所得的部分，享有所有权，可以依照自己的意志处分该财产。

10/亲子关系确认与亲子关系否认

《民法典》婚姻家庭编第1073条规定：

“对亲子关系有异议且有正当理由的，父或者母可以向人民法院提起诉讼，请求确认或者否认亲子关系。”“对亲子关系有异议且有正当理由的，成年子女可以向人民法院提起诉讼，请求确认亲子关系。”

这一条文增加规定的新规则，即亲子关系确认和亲子关系否认规则。

（1）确认亲子关系 确认亲子关系，也称为非婚生子女认领，是指生父对于非婚生子女承认为其父而领为自己子女的行为。

非婚生子女认领分为：

①任意认领，也称为自愿认领，是生父的单独行为，无需非婚生子女或母之同意，以父的意思表示为已足。认领的权利归于父享有，其父的家庭其他成员不享有此权利。该权利的性质为形成权，原则上对此权利的行使无任何限制。认领权可直接行使，亦可经法院判决确认其父子关系的存在。

任意认领权的构成要件包括：

第一，须为非婚生子女的生父本人认领。不具有生父身份的人不得认领，其法定代理人不得代理认领。生父认领非婚生子女，须在其生存期间为之，生父死亡后，他人不得认领。认领权归于生父，非婚生子女或其母可请求认领，但最终认领应由生父同意或经法院裁判。

第二，须为非婚生子女被认领。婚生子女及已经自己认领的非婚生子女，不得再为认领。已经他人认领的，非经判决确认其父子关系不存在，也不得认领。他人被推定为婚生子女，非经否认之诉经法院判决后，不得认领。对胎儿、已死亡之非婚生子女、乱伦子女，是否可以认领，以保护非婚生子女的合法权益考虑，应采肯定说，认其可以被认领。

第三，须认领人与被认领人间有事实上的父子关系。无父子关系不得为认领行为。该父子关系，应为客观上能够证明属实的事实，仅有认领人与非婚生子女之母同居的事实并不能作为足证。经认领人及被认领人之母共同确认，或经亲子鉴定属实，才可确认此父子关系。生理特征、种族特征，对于确认父子关系有重要作用，但须配以其他证据证明属实者，方可认定。以上事实证明，对已受他人婚生子女推定者，非经婚生子女否认之诉的判决确定，认领人不得认领。

具备以上要件构成认领权，享有认领权的生父才可以对非婚生子女认领。

②强制认领，也叫亲之寻认，是指应被认领人对于应认领而不为认领的生父，向法院请求确定生父关系存在的行为。强制认领适用于生父逃避认领责任，而母及子女要求认领的场合，以国家进行干预，体现了国家的强制力。父不为任意认领时，非婚生子女及其他法定代理人得据事实，诉请其父认领。

强制认领的事实，以与生父有父子关系的事实证据证明为已足。具体事实包括：

一是受胎期间生父与生母有同居事实的；

二是由生父所作的文书可证明其为生父的；

三是生母为生父强奸、奸污、诱奸所生子女的；

四是生母因生父滥用权势奸污的；

五是有其他证据证明认领人与要求认领人为亲子关系的。

要求认领人提出认领主张后，被告应举出反证证明认领请求不存在事实上的依据，否则即可确认强制认领。

非婚生子女一经认领，即为婚生子女，产生父亲与子女间的权利义务关系，无论任意认领还是强制认领，均与婚生子女相同。经父认领的非婚生子女对于生父之配偶，母之非婚生子女对于生母的配偶，均为姻亲关系，而无父母子女的血亲关系。

（2）亲子关系否认 否认亲子关系，也叫婚生子女否认，是父或者母对推定为婚生子女的婚生性，提供否定性证据推翻婚生性推定的证明，否定其为婚生子女的制度。否认亲子关系的前提是婚生子女推定，即子女系生母在婚姻关系存续期间受胎或出生，该子女被法律推定为生母和生母之夫的子女。即凡是在婚姻关系存续期间女方分娩的子女，就直接认定为婚生子女。婚生子女推定实际上是在以婚姻关系的存续期间来推定子女的父亲，确定婚生子女身份，而不是靠血缘关系，因此，有可能出现错误，可以被客观事实推翻。法律允许利害关系人提出婚生子女否认之诉，推翻婚生子女推定。父或者母如果确有证据证明婚生子女的非婚生性，即可提出证据，向法院主张否定亲子关系。正如学者所说：子女是否为婚生子女，对于子女固有重大之关系，就社会公益而论，亦不失为重要事项，若得任意颠覆婚生子女推定的规定，否认其为婚生子女，则弊害自不在小。因此，法律既赋予夫以否认权，但又规定须以诉之方法为之，以免有轻视之虞。

婚生子女否认权的构成要件是：

第一，婚生子女否认的权利人必须适格。应当包括夫、妻、子女中的任何一方。只要是现存夫妻、子女关系的主体，均为婚生子女否认确认之诉的权利主体，可以提起这种否认身份关系的诉讼。不过，本条规定，只有父和母才有权否认亲子关系。由夫起诉者，以妻及子女为共同被告；由妻起诉者，以夫及子女为共同被告。

第二，须有婚生子女的推定。在婚姻关系存续期间妻受胎，如无反证，不会有人否认妻所生之子女的婚生子地位。故凡是在婚姻关系中出生的子女，即为婚生子女。

第三，须有否认婚生子女的客观事实。真正事实与法律上的推定相反，即构成此要件。该客观事实仅以妻与人通奸尚不能构成，因该事实不足以推翻婚生子女的推定。

否认婚生子女的客观事实包括：

一是性交不能，包括外在的不能和内在的心理不能，前者如空间阻隔，一方出差远离另一方相当的期间，后者如夫妻反目分居。

二是与受胎无因果关系，如夫无生殖能力等。

三是子女外在特征非与种族相同或相似，如皮肤颜色，子女与妻之情人特征相似等。

四是亲子鉴定否认为婚生子女。

上述4项客观事实，必须有充分的证据确实证明的，才能推翻婚生子女推定。

法院审查确认该子女的非婚生性的，即可否定亲子关系，父亲与该子女的权利义务关系不复存在。

婚生子女否认权消灭的原因是：

第一，依除斥期间完成而消灭，这一诉权应当在一定期间内为之。对此，民法典没有规定，可以考虑的做法是，该否认权为形成权，应当适用除斥期间的规定，即知道或者应当知道子女为非婚生之日起一年内行使，超过一年的，否认权消灭。

第二，子女已死亡，婚生子女否认权消灭，因为否认子女的非婚生性已经没有必要。

第三，夫同意承认出生子女为婚生，即夫在明知其子女为非婚生的事实后，明确承认其为婚生的，不得再提出婚生子女否认。11/自然人可以依法设立遗嘱信托

《民法典》继承编第1133条各款分别规定：

“自然人可以依照本法规定立遗嘱处分个人财产,并可以指定遗嘱执行人。”“自然人可以立遗嘱将个人财产指定由法定继承人中的一人或者数人继承。”“自然人可以立遗嘱将个人财产赠与国家、集体或者法定继承人以外的组织、个人。”“自然人可以依法设立遗嘱信托。”

这一条文是对遗嘱继承、遗赠以及遗嘱信托的一般规定。与原《继承法》第16条规定相比，本条规定扩大了受遗赠人的范围，新增了遗嘱信托。

（1）遗嘱继承 遗嘱继承是指于继承开始后，继承人按照被继承人合法有效的遗嘱，继承被继承人遗产的继承方式。在遗嘱继承中，具体的继承人、继承顺序、应继份、遗产管理、遗嘱执行等，都可由被继承人在遗嘱中指定，故遗嘱继承也被称作“指定继承”，与法定继承相对应。在遗嘱继承中，生前立有遗嘱的被继承人称为遗嘱人或立遗嘱人，依照遗嘱的指定享有遗产继承权的人为遗嘱继承人。遗嘱继承所指向的客体为被继承人指定的遗产份额。

遗嘱继承的特征包括：

第一，遗嘱继承以事实构成作为发生依据，除须具备被继承人死亡这一法律事实外，还须以被继承人所立的合法有效的遗嘱为要件。

第二，遗嘱继承直接体现被继承人的意志，是通过对被继承人的遗嘱的执行与实现来直接体现被继承人的意志。

第三，遗嘱继承具有效力优先性，关系到谁可以实际参与继承，关系到遗嘱继承人可以得到多少遗产份额。

第四，遗嘱继承的主体具有限定性，限定在一定的范围之内。

遗嘱继承的意义是：

第一，有利于保护自然人的私有财产权和继承权。

第二，有利于体现被继承人的意志。

第三，有利于减少继承争议，稳定家庭关系。

在遗嘱继承中，自然人可以依照民法典的规定，用立遗嘱的方法，处分个人在死后的遗产，并且可以指定遗嘱执行人，由遗嘱执行人执行自己的遗嘱。自然人可以在遗嘱中，将个人死后的遗产指定由法定继承人中的一人或者数人继承。被指定继承的人为遗嘱继承人。其他继承人不是遗嘱继承人，无权继承其遗产。

（2）遗赠 自然人可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的个人或者组织，即遗赠。设立遗赠也使其他继承人丧失或者部分丧失继承被继承人遗产的权利。

遗赠与遗嘱继承的区别主要有以下三点。

第一，受遗赠人和遗嘱继承人的范围不同。受遗赠人可以是法定继承人以外的任何自然人、组织，也可以是国家和集体，但不能是法定继承人范围之内的人。遗嘱继承人则只能是法定继承人范围之内的人，而不能是法定继承人以外的自然人或单位。

第二，受遗赠权与遗嘱继承权客体的范围不同。受遗赠权的客体只是遗产中的财产权利，不包括财产义务，受遗赠人接受遗赠时只承受遗产中的权利而不能承受遗产中的债务。如果遗赠人将其全部遗产遗赠给国家、集体或某自然人，而其生前又有债务时，则受遗赠人只能接受清偿债务后剩余的财产，但这种清偿只能是对被继承人债务的处理，受遗赠人本身并不承受被继承人的债务。而遗嘱继承权的客体是遗产，而且遗嘱继承人对遗产的继承是概括地承受，在承受遗产的同时，还担负着清偿被继承人的债务的义务。

第三，受遗赠权与遗嘱继承权的行使方式不同。受遗赠权是一种形成权，而且60日的期间为受遗赠权的除斥期间，自知道受遗赠后60日内未作出接受的表示，即视为放弃受遗赠。受遗赠人表示接受遗赠的，得要求遗嘱执行人向其移转遗赠的标的，受遗赠权优于继承人的继承权，继承人只能继承执行遗赠后剩余的遗产。遗嘱继承人自继承开始至遗产分割前未明确表示放弃继承的，即视为接受继承，放弃遗嘱继承权须于此期间内作出明确的意思表示。

（3）遗嘱信托 遗嘱信托是指通过遗嘱而设立的信托，也叫死后信托。委托人以立遗嘱的方式，把自己的遗产交付信托，就是遗嘱信托。委托人应当预先以立遗嘱的方式，将财产的规划内容，包括交付信托后遗产的管理、分配、运用及给付等，订立在遗嘱中。待遗嘱生效时，再将信托财产转移给受托人，由受托人依据信托的内容，管理处分信托的遗产。

遗嘱信托的功能包括：

一是遗嘱信托能够很好地解决财产传承问题。通过遗嘱信托，可以使财产顺利地传给后代，也可以通过遗嘱执行人的理财能力，弥补继承人无力理财的缺陷；

二是遗嘱信托能够减少因遗产产生的纷争。因为遗嘱信托具有法律约束力，特别是中立的遗嘱继承人介入，使遗产的清算和分配更公平。

遗嘱信托的特点是在委托人死亡后才生效。通过遗嘱信托，由受托人确实依照遗嘱人的意愿分配遗产，并为照顾特定人而做财产规划，不但有立遗嘱防止纷争的优点，而且因结合了信托方式而使该遗产对继承人更有保障。

遗嘱信托的遗嘱，应当符合民法典继承编的规定；遗嘱信托的信托，应当符合《信托法》的规定。

遗嘱信托包括下列三方当事人：

一是委托人，即被继承人。

二是受托人，即遗嘱执行人。遗嘱信托指定的受托人，应当是具有理财能力的律师、会计师、信托投资机构等专业人员或专业机构。

三是受益人，即继承人。遗嘱信托的受益人可以是法定继承人中的一人或者数人，也可以为法定继承人以外的人。

遗嘱信托分为遗嘱执行信托和遗产管理信托两种不同方式。遗嘱执行信托是为了实现遗嘱人的意志进行的信托业务，其主要内容有清理遗产，收取债权，清偿债务、税款及其他支付，遗赠物的分配，遗产分割等。遗嘱执行信托是短期性的，一般遗嘱执行的成立以死亡者立的遗嘱为依据，继承人均已存在，因而不易发生制约。遗产管理信托是主要以遗产管理为目的而进行的信托业务。遗产管理信托的内容与遗嘱执行信托的内容虽有交叉，但侧重于管理遗产方面。遗产管理人可由法院指派，也可由遗嘱人或者其亲属会议指派。

本条新规则的要点如下：

（1）扩大受遗赠人的范围。原《继承法》第16条规定公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人。据此，接受遗赠的主体包括三类，分别是国家、集体、法定继承人以外的人。本条规定新增了法定继承人以外的组织作为受遗赠主体，扩大了受遗赠人的范围。这样一来，自然人将法定继承人以外的组织作为受遗赠方时，所拟遗嘱的合法性就能够得到承认，将充分体现国家对自然人遗产处理的尊重。

（2）增加遗嘱信托。2001年《信托法》颁布时，首次规定了遗嘱信托的内容。直至2018年12月，北京信托成功设立全国首单“遗嘱信托”，实现了我国遗嘱信托领域零的突破。2019年5月30日，首例遗嘱信托案 宣判。我们认为，未来遗嘱信托将会逐步成为主要的遗产处理方式之一。因而，本次民法典编纂时新增了遗嘱信托的一般性规定，在继承编中承认了遗嘱信托的合法性。这样一来，不仅将继承编与信托法有效地衔接起来，而且体现了立法与司法的实时互动。

12/数份遗嘱发生内容抵触时以最后所立遗嘱为准

《民法典》继承编第1142条各款分别规定：

“遗嘱人可以撤回、变更自己所立的遗嘱。”“立遗嘱后，遗嘱人实施与遗嘱内容相反的民事法律行为的，视为对遗嘱相关内容的撤回。”“立有数份遗嘱，内容相抵触的，以最后的遗嘱为准。”

这一条文是对遗嘱撤回、变更和遗嘱效力冲突的规定。其中特别重要的新规则，是明确规定数份遗嘱内容抵触时以最后的遗嘱为准原则，替代了“公证遗嘱优先”的错误规则。

遗嘱撤回，是指遗嘱人在订立遗嘱后又通过一定的方式取消原来所立的遗嘱。遗嘱变更，是指遗嘱人在遗嘱订立后对遗嘱内容的部分修改。遗嘱人撤回或变更遗嘱的要件是：

第一，遗嘱人须有遗嘱能力。

第二，须为遗嘱人的真实意思表示。

第三，须由遗嘱人亲自依法定的方式和程序为之：一是明示方式，是指遗嘱人以明确的意思表示撤回、变更遗嘱；二是推定方式，是指遗嘱人虽未以明确的意思表示撤回、变更遗嘱，但法律根据遗嘱人的行为推定遗嘱人撤回、变更了遗嘱。这种推定不许当事人以反证推翻。

例如，遗嘱人立有数份遗嘱且内容相抵触，推定撤回、变更之前的遗嘱；遗嘱人生前的行为与遗嘱的内容相抵触的，推定遗嘱撤回、变更；遗嘱人故意销毁、涂销遗嘱的，推定遗嘱人撤回原遗嘱。遗嘱撤回或者变更只要符合撤回或者变更的条件，自作出之时即发生效力。

遗嘱撤回或者变更的效力，是使被撤回或者变更的遗嘱内容不发生效力：

（1）遗嘱撤回的，自撤回生效时起，被撤回的遗嘱作废，以新设立的遗嘱为遗嘱人处分自己财产的真实意思表示，按照新设立的遗嘱来确定遗嘱的效力和执行。遗嘱撤回后遗嘱人未设立新遗嘱的，视为被继承人未立遗嘱。

（2）遗嘱变更的，自变更生效时起，以变更后的遗嘱内容为遗嘱人的真实意思表示，按照变更后的遗嘱来确定遗嘱的有效或者无效，执行变更后的遗嘱。

（3）遗嘱人设立有数份遗嘱，内容相抵触的，应当视为以后设立的遗嘱取代或者变更了原设立的遗嘱。因此，遗嘱人设立数份遗嘱内容抵触的，应当以最后设立的遗嘱为准，即“遗嘱设立在后效力优先”。

对于上述第三项规则，原《继承法》第20条第3款关于“自书、代书、录音、口头遗嘱，不得撤销、变更公证遗嘱”的规定，要求在数份遗嘱内容相互抵触时，确定哪一份遗嘱具有效力，是以遗嘱的形式作为标准，即在所有的遗嘱方式中，唯有公证遗嘱具有最高的效力，任何与公证遗嘱的内容相冲突的遗嘱，都不具有真实性的效力。这样的规定显然是错误的，一个遗嘱人立有数份遗嘱，内容相抵触，不看设立遗嘱的时间先后，而是以公证遗嘱具有最高效力，而且任何形式的遗嘱都不能变更、撤销公证遗嘱，就有可能将不代表遗嘱人真实意思的公证遗嘱的效力绝对化。其后果是，一旦遗嘱人在设立公证遗嘱之后，想变更遗嘱或者撤回遗嘱，都必须通过公证遗嘱的方式才能实现，如果临终之前，遗嘱人想要撤回或者变更以前的公证遗嘱，公证机构不能及时作出新的公证遗嘱，遗嘱人的真实意思表示就无法实现，实现的却是不代表其真实意思的公证遗嘱所表达的内容。

当一个遗嘱人设立数份遗嘱，这些遗嘱的内容发生相互抵触时，究竟哪一份遗嘱最能够代表遗嘱人的真实意思呢？当然是离遗嘱人死亡的时间最近的遗嘱是其真实意思表示。因此，各国民法典对此规定的一般性规则，就是“遗嘱时间在后效力优先原则”。在编纂民法典中，立法机关纠正了原《继承法》第20条第3款规定的错误，确立了本条第3款的原则，即“立有数份遗嘱，内容相抵触的，以最后的遗嘱为准”的原则，纠正了原《继承法》第20条规定的公证遗嘱优先原则的错误，是正确的立法选择。13/网络侵权责任避风港原则中的通知规则

《民法典》侵权责任编第1195条各款分别规定：

“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，权利人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。通知应当包括构成侵权的初步证据及权利人的真实身份信息。”“网络服务提供者接到通知后，应当及时将该通知转送相关网络用户，并根据构成侵权的初步证据和服务类型采取必要措施；未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。”“权利人因错误通知造成网络用户或者网络服务提供者损害的，应当承担侵权责任。法律另有规定的，依照其规定。”

这一条文是对网络侵权责任避风港原则中通知规则的规定，对原《侵权责任法》第36条第2款规定进行了大幅度的修改，形成了避风港规则中通知规则的完整体系。

对网络侵权责任，原《侵权责任法》仅用第36条作出了具体规定，内容比较简单。《民法典》侵权责任编在此基础上进行了大幅度的调整，用了4个条文作出规定，特别是对其中的避风港原则和红旗原则规定了新规则。

《民法典》侵权责任编第1194条关于“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任”的规定，与原《侵权责任法》第36条第1款规定的内容相同。

网络侵权责任避风港原则的通知规则比较复杂，概括起来如下：

（1）权利人的通知权。网络用户利用他人的网络服务实施侵权行为的，网络服务提供者在原则上不承担责任，因为其无法承担海量信息的审查义务。解决这种侵权纠纷的方法是“通知—取下”规则，即避风港原则的通知规则：认为自己权益受到损害的权利人，有权通知网络服务提供者，对网络用户在该网站上发布的信息采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，消除侵权信息及其影响。这就是权利人的通知权。行使通知权的通知，应当包括构成侵权的初步证据及权利人的真实身份信息，没有这些必要内容的通知无效。

（2）网络服务提供者的义务。网络服务提供者接到权利人的通知后，应当实施两个行为：一是及时将该通知转送相关网络用户，二是对侵权信息根据实际情况需要，及时采取删除、屏蔽或者断开链接等必要措施。网络服务提供者履行了上述两项义务的，就进入避风港，不承担侵权责任。网络服务提供者未及时采取必要措施的，构成侵权责任，要对损害的扩大部分与该网络用户承担部分连带责任，即网络服务提供者只对扩大的损害部分承担连带责任。

（3）对错误行使通知权的所谓权利人进行惩罚的措施。即因权利人错误行使通知权进行通知，依照该通知采取的必要措施造成了网络用户或者网络服务提供者损害的，错误通知的行为人应当对网络用户和网络服务提供者的损害承担侵权赔偿责任。法律另有规定的，依照其规定。比如，《电子商务法》第42条规定了在电子商务知识产权侵权领域，恶意通知的权利人须承担惩罚性赔偿责任。

与原《侵权责任法》第36条第2款规定的内容相比，这一规定增加和完善的内容是：

第一，要求网络用户主张行使通知权，应当提供包括构成侵权的初步证据及权利人的真实身份信息。提供构成侵权的初步证据，没有证据不可以行使通知权；提供权利人的真实身份信息，即被通知的权利人应当确有其人，并且能够确定并找到。

第二，网络服务提供者接到通知后，应当及时转送相关网络用户，使其知晓为何被采取必要措施。

第三，采取的必要措施须根据权利人提供的构成侵权的初步证据和服务类型，并非千篇一律就是删除。

第四，权利人错误通知造成网络用户或者网络服务提供者损害的，应当承担侵权责任，法律另有规定的，依照其规定。

以此警示主张行使通知权的行为人应当谨慎，防止错误行使通知权而造成自己侵权的后果，防止通知权滥用。

14/网络侵权责任避风港原则中的反通知规则

《民法典》侵权责任编第1196条第1款、第2款分别规定：

“网络用户接到转送的通知后，可以向网络服务提供者提交不存在侵权行为的声明。声明应当包括不存在侵权行为的初步证据及网络用户的真实身份信息。”“网络服务提供者接到声明后，应当将该声明转送发出通知的权利人，并告知其可以向有关部门投诉或者向人民法院提起诉讼。网络服务提供者在转送声明到达权利人后的合理期限内，未收到权利人已经投诉或者提起诉讼通知的，应当及时终止所采取的措施。”

这一条文是对网络侵权责任避风港原则反通知规则的规定，是原《侵权责任法》第36条没有规定的新规则。

避风港原则有两个重要规则，一是通知规则，二是反通知规则。这两个规则的配置，能够保持网络上网络用户表达自由利益的平衡。

反通知权产生的基础是，权利人行使通知权，主张网络用户发布的信息构成侵权责任，要求网络服务提供者承担删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络用户行使反通知规则的规则如下：

（1）网络用户享有反通知权。当权利人行使对网络用户发布的信息采取必要措施的通知权，网络服务提供者将该通知转送网络用户，网络用户接到该通知后，即产生反通知权。

（2）行使反通知权的方式，是网络用户向网络服务提供者提交自己不存在侵权行为的声明及网络用户的真实身份信息。网络用户提交该声明，就是行使反通知权的行为。提交的反通知声明，也应当包括不存在侵权行为的初步证据，不符合这个要求的反通知声明，不发生反通知的效果。

（3）网络用户行使反通知权发送声明。网络服务提供者在接到该反通知声明后，负有的义务：一是应当将该声明转送给发出通知的权利人，二是告知权利人可以向有关部门投诉或者向人民法院提起诉讼，而不是一接到反通知声明就立即终止所采取的必要措施。

（4）网络服务提供者在转送的反通知声明到达权利人后的合理期限内，未收到关于权利人已经投诉或者提起诉讼的通知的，应当及时终止对网络用户发布的信息所采取的删除、屏蔽或者断开链接等必要措施，保护网络用户即反通知权利人的表达自由。合理期间怎样确定，本条没有规定，原来草案规定的是15天，可以参考。时间的计算采到达主义，在转送的反通知声明到达权利人后，权利人应当在15日之内通知网络服务提供者自己已经投诉或者提起诉讼。在合理期限内，网络服务提供者没有收到权利人投诉或者起诉的通知，即应终止所采取的措施。法律没有规定网络服务提供者没有及时终止所采取的必要措施的后果责任，但是根据法理，违反义务的后果是承担责任，因而网络服务提供者应当承担侵权责任。

（5）无论是权利人的通知权还是网络用户的反通知权，其义务主体都是网络服务提供者，负有满足通知权人或者反通知权人权利要求的义务。网络用户和权利人不是对方的义务主体。

15/红旗原则的主观要件是网络服务提供者知道或者应当知道网络用户侵权

《民法典》侵权责任编第1197条规定：

“网络服务提供者知道或者应当知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”

这一条文是对网络侵权责任红旗原则的规定，与原《侵权责任法》第36条第3款规定相比，明确规定了适用红旗原则的主观要件是知道或者应当知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益的新规则。

红旗原则，是指网络用户在网络服务提供者提供的网络上实施侵权行为，侵害他人的民事权益，非常明确（比喻为网络上的侵权行为红旗飘飘），网络服务提供者知道或者应当知道而不采取必要措施的，即应承担侵权责任的规则。

适用红旗原则的要件是：

第一，网络用户在他人的网站上实施侵权行为；

第二，该侵权行为的侵权性质明显，不必证明即可确认；

第三，网络服务提供者知道或者应当知道网络用户在自己的网站上实施了这种侵权行为；

第四，对这样的侵权信息没有采取删除、屏蔽或者断开链接的必要措施。

在第三个要件中，知道就是明知，应知就是根据实际情况可以确定网络服务提供者是应当知道的，例如，网络服务提供者已经对该信息进行了编辑、加工、置顶、转发等，都是应知的证明。原《侵权责任法》第36条第3款规定的是“知道”，在解释上，很多人认为知道就是“明知”，不应当包括“应当知道”。本条对此明确规定，适用红旗原则的主观要件是知道或者应当知道，起到了统一裁判尺度的效果，在司法实践和理论研究中，采取统一立场，统一裁判效果。

适用红旗原则的后果是，明知或者应知网络用户在自己的网站上实施侵权行为的网络服务提供者，对该侵权信息没有采取必要措施，须与实施侵权行为的网络用户一起，对被侵权人造成的损害承担连带赔偿责任。承担连带责任的规则适用本法总则编第178条规定。

来源：法律出版社、民商法律智库

转自：山东高法