【编者按】

　　不论是《刑法修正案（九）》中对职务犯罪作出与时俱进的巨大修改，还是《刑法修正案（十一）》中提高调整公司、企业、基层群众自治性组织中的非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪、挪用资金罪的刑罚配置，可以看出，在全球反腐浪潮下，我国在立法层面不断加大对腐败犯罪的打击力度。

　　与此同时，党中央一直高度重视反腐败工作。特别是党的十八大以来，以习近平同志为核心的党中央坚定不移推进党风廉政建设和反腐败工作，力度空前。

　　腐败如蝼蚁，其害猛于虎。啃食人民群众的利益，腐蚀社会发展的肌体，动摇党和国家执政的根基。职务犯罪是腐败的突出表现，走近它、了解它，有益于反腐工作蹄疾步稳、勇毅笃行。

　　腐败是社会的毒瘤，在全球反腐浪潮下，我国也在不断加大对腐败犯罪的打击力度。

　　十八大后，以习近平同志为核心的党中央掀开了中国历史上罕见的反腐风暴，惩腐治贪取得重大进展和突破。针对近年来贪贿犯罪不断呈现新特点、新态势所带来的立法滞后、实践困惑，立法工作上做出哪些应对？又解了哪些燃眉之急？我们慢慢说来……

　　陷入数额僵局之困

　　有学者感叹，恐怕世界上没有哪个国家有我国这么多的贪贿罪名。这话有一定的道理，从新中国成立初期至今，单就数量来看，不断增多的贪贿犯罪罪名渐渐编织成日益严密的法网。

　　“79刑法”对贪污罪、受贿罪没有作出数额标准的规定，司法实践中给案件的查办带来了影响。浙江工业大学教授张兆松向记者介绍，当时实践中只能根据全国人大常委会制定的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定（草案）》及中央政法委规定的“贪污、受贿二千元以下的，根据情节可以判刑，也可以不判刑，不宜都不判刑”执行。

　　1988年《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》正式施行，开始明确贪贿犯罪数额标准。采用如此模式，主要是考虑到没有具体数额的规定，各地不好掌握量刑标准；同时针对当时对受贿罪的刑罚适用，全国各地相差悬殊，也是为了防止刑罚适用的标准不统一和办“关系案”“人情案”“金钱案”的情况。这种立法模式后被1997年刑法修订所完全照搬，并不断强化数额对法定刑的影响。以至于一段时间内，在司法实践中，受贿的数额逐渐成为裁量决定刑罚的主要依据，甚至是唯一依据。不过事与愿违的是，这种“数额思维”的立法模式，不仅导致了司法实践中对受贿罪适用刑罚时的尴尬，难以做到罪责刑相适应，而且难以发挥刑罚在惩治腐败犯罪中的功能作用。

　　简单来说，在这种模式下，只有受贿数额达到了法定刑档次，法院才会判处相应档次的刑罚。反过来说，如果没达到，司法人员便“无计可施”。另一方面，随着近年来受贿犯罪数额的不断攀升，这种完全根据数额决定刑罚的做法已从多方面显现出不合时宜。

　　上世纪八九十年代，说起“万元户”，在国内绝对算得上是有钱人的象征。1988年“补充规定”将贪污、贿赂罪的定罪量刑标准规定为：2000、1万、5万。这种划分，起初也比较合乎国情。不过伴随时间的推移，立法规定慢慢显现出严重滞后于社会现实的特点。所以，“97刑法”将定罪量刑标准提高到：5000、5万、10万。但随着时间推移，贪贿犯罪数额标准明显不符实践要求。

　　就拿2012年举例，全国检察机关当年共立案侦查贪贿犯罪案件26247件，其中贪贿5万元以上、挪用公款10万元以上的案件20442件。这意味着全国检察机关侦查的大案数已占立案总数的 77.9%。再从整体投射到局部地区，拿反贪立案数连续两年位居江苏省第一的南京市来说，2013年南京市检察机关全年立案150件192人，大案率高达100%。这就意味着并解释了五万元以下的贪贿犯罪案件，在一些经济发达地区已基本不予追究。

　　再继续拿“个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产”一款来说，只要贪污数额在十万元以上的，如果没有法定减轻处罚情节，必须处10年以上有期徒刑，量刑过重，不符合罪责刑相适应原则。另外，何为“情节特别严重”？从过往案例来看，受贿数额从数十万到百万再到千万、上亿，死刑适用的标准如何掌握，一度成为实践中司法机关难以应对的问题。

　　严密反腐制度之笼

　　请大家思考一个问题：有两名被告人，一名受贿10万元，一名受贿将近500万元，仅从判决结果作对比，两人会不会得到相同的刑期？

　　太可能了！

　　首都经济贸易大学教授王剑波曾于2013年对2008年至2012年间受贿数额10万元以上不满500万元的386名被告人判处的刑罚进行统计。他发现，有29.5%的被告人被判处有期徒刑10年以上不满11年的刑罚，有12.7%的被告人被判处有期徒刑11年以上不满12年的刑罚。也就是说，受贿数额500万元以下的被告人，主刑量刑结果有很大一部分集中在有期徒刑10至12年之间。

　　耐人寻味的是，实践中就出现了这般景象：受贿10万元与受贿三五百万元的被告人受到的处罚基本相当。

　　此话怎讲呢？

　　按照“97刑法”规定，一旦受贿数额在10万元以上，且无法定情节减轻量刑，则必须处10年以上有期徒刑。如2011年12月，北京市平谷区黑豆峪小学原校长韩宝义贪污15万元被判刑10年；2014年2月，中科院空间科学与应用研究中心原副主任许安受贿10万元，被判处有期徒刑10年。

　　为了具有可比性，我们拿同样是2011年12月审判的张志忠案进行对比。首都机场原董事长张志忠索取或收受款物472万余元，被河北省衡水市中院判刑12年。

　　也同在那年前后，四川省委原副书记李春城受贿3979万元，与滥用职权罪两罪并罚，判处有期徒刑13年；国务院国有资产监督管理委员会原主任、党委原副书记蒋洁敏受贿1403万元，加之巨额财产来源不明、滥用职权，判处有期徒刑16年；江西省人大常委会原副主任陈安众受贿810万元，判处有期徒刑12年……

　　于是质疑声渐起：“贪污越多惩罚却没有越重，岂不是贪污越多越划算？”

　　这种鲜明的对比、刑法适用不公平，很难给当事人及其他民众以合理解释，自然也很难发挥出刑罚本应有的惩戒和教育作用。

　　在这样的背景下，人们开始不禁思考：为达到罪责刑相适应，贪贿数额不应是反映贪贿犯罪社会危害性程度和行为人人身危险性大小的唯一标志。

　　为惩治贪贿犯罪的需要，2015年8月29日，第十二届全国人大常委会第16次会议以153票赞成、2票反对、4票弃权，表决通过了《中华人民共和国刑法修正案（九）》（以下简称《刑法修正案（九）》）。

　　《刑法修正案（九）》对贪贿犯罪作出了一系列重大修改，加大了惩处腐败犯罪的力度，进一步完善反腐败的立法规定，严密了腐败犯罪的制度之笼。它是“97刑法”实施以来立法机关对贪贿犯罪修改条文最多、修改幅度最大、修改内容最为丰富的一次。

　　其中，《刑法修正案（九）》将“贪贿犯罪由单纯的‘数额’标准修改为‘数额或者情节’标准”。第四十四条规定：“将刑法第三百八十三条修改为：‘对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处……（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处……（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处……”

　　更值得一提的是，贪贿犯罪数额标准，不再统一由立法机关规定，而是授权最高司法机关根据社会经济发展和司法实践的客观需要作出解释或调整。这既便于保持刑法的稳定性和立法的严肃性，也符合司法规律和实践需要。

　　与此同时，《刑法修正案（九）》在进一步完善反腐败立法上，还有很多可圈可点的地方。如基本废除贪贿犯罪的交叉刑；废除贪贿犯罪中绝对确定的法定刑；进一步扩大贪贿犯罪坦白从宽的适用范围；修改行贿罪处罚标准，加大对行贿犯罪的惩治力度；增设对有影响力的人行贿罪，严密行贿犯罪法网；增设财产刑，加大对贪贿犯罪的处罚力度；对贪贿犯罪增设死缓期满后适用终身监禁；删除贪贿犯罪中行政处分内容。

　　铺就产权维护之路

　　反腐败之路，《刑法修正案（九）》的出现恰逢其时。2020年12月26日下午，十三届全国人大常委会第二十四次会议表决通过的另一部刑法修正案，在惩治职务犯罪问题上，同样意义非凡。它，就是《刑法修正案（十一）》。

　　为了加强对非公有制经济的平等保护，《刑法修正案（十一）》对非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪、挪用资金罪的定罪量刑标准作出了重大修改，提高了刑事惩罚力度。

　　众所周知，公有制经济和非公有制经济都是我国社会主义市场经济的重要组成部分。而且，客观地说，中国改革开放的历史，从某种意义上讲，实际就是中国非公经济不断发展壮大的历史。进入上世纪九十年代，尤其在1992年邓小平南巡之后，中国个体私营等非公有制经济得到迅速、持续、稳步的发展。与此同时，相对应的非公有制公司、企业中腐败犯罪问题也日益突出。

　　但当时我国的刑法仅规定了贪污罪、挪用公款罪和受贿罪，张兆松将其称之为“一元制”，几项罪名仅针对国家工作人员、集体经济组织工作人员等，显然无法对非公公司、企业的侵占、挪用和受贿行为予以定罪处罚。

　　1993年6月22日，在第八届全国人民代表大会常务委员会第二次会议上，时任全国人大常委会法制工作委员会副主任卞耀武提到，有些同志认为，随着社会主义市场经济的发展，商事活动日益频繁，商事犯罪逐渐增多，建议在制定公司法的同时，制定刑法关于惩治公司犯罪的补充规定。

　　随后，全国人大常委会1995年2月28日通过《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》，增设侵占罪（1997年更名为“职务侵占罪”）、挪用资金罪和商业受贿罪（1997年更名为“非国家工作人员受贿罪”）。

　　我们发现，决定中第11条及12条的相关规定所确立的立法模式，后被“97刑法”所采纳。自此，拉开贪污贿赂犯罪的“二元制”序幕——我国贪污贿赂犯罪根据犯罪主体的不同区分为两大类：犯罪主体是国家工作人员的，构成贪污罪、挪用公款罪和受贿罪；犯罪主体是非国家工作人员的，则构成职务侵占罪、挪用资金罪和非国家工作人员受贿罪。

　　实践中，这种“二元制”划分模式在一定程度上，造成非国有企业保护弱化的现实问题。就像在大多数人的认知中，腐败犯罪一向被看作是公权力领域问题，企业家尤其是民营企业家腐败犯罪研究往往易成为被忽视的领域。

　　毋庸置疑，全面反腐不仅意味着要覆盖所有公权力部门（党政机关、国有企事业单位等），而且还应涵盖以民营企业为代表的私营部门。

　　北京师范大学中国企业家犯罪预防研究中心主任张远煌教授对2014～2018 年五个统计年度的企业家腐败犯罪案例进行统计分析，发现：“民营企业和企业家腐败犯罪已占其全部犯罪总数的30%，增幅也明显快于国有企业和企业家腐败犯罪，已成为现阶段我国腐败现象的重要组成部分。而且公共部门的腐败与民营企业和企业家的腐败之间，客观上存在着相互交织、互为因果的关系。”

　　早在1999年，修正后的宪法就赋予了非公有制经济在我国的重要地位，但我国刑法却没有跟得上宪法原则的变化，作出及时的跟进和调整。党的十八届三中全会更明确地指出：“公有制经济和非公有制经济都是社会主义市场经济的重要组成部分，都是我国经济社会发展的重要基础。”如若刑法层面不加强对其的关注和保护，显然无法满足我国非国有企业发展保护的客观实际需求。

　　也是在这样的背景下，2016年2月，最高人民检察院出台《关于充分发挥检察职能依法保障和促进非公有制经济健康发展的意见》，提出在司法层面“牢固树立平等保护的理念，加强对非公有制经济的司法保护，对公有制经济和非公有制经济平等保护”。同年11月，中共中央、国务院发布《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》，第3条“完善平等保护产权的法律制度”明确提出，“加大对非公有财产的刑法保护力度”。同月28日，最高人民法院发布《关于充分发挥审判职能作用切实加强产权司法保护的意见》，重申切实加强产权司法保护，“坚持各种所有制经济权利平等”。

　　种种迹象表明，已到了刑法及时跟进的时刻。

　　揭开平等保护之貌

　　2020年12月26日，第十三届全国人大常委会第二十四次会议通过《中华人民共和国刑法修正案(十一)》。张兆松向记者介绍，《刑法修正案（十一）》涉及职务犯罪条文修改的共有5条。

　　其中，《刑法修正案（十一）》进一步提高和调整非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪、挪用资金罪的刑罚配置。采取了增加一档加重法定刑的同时减轻前一档法定刑的修法方式，使公有制经济和非公有制经济刑法保护进一步平衡。

　　首先，修正后的三个罪名法定刑幅度由两个增加为三个。非国家工作人员受贿罪和职务侵占罪的自由刑幅度，由“五年以下有期徒刑或拘役”“五年以上有期徒刑”修正为“三年以下有期徒刑或拘役”“三年以上十年以下有期徒刑”“十年以上有期徒刑或者无期徒刑”。挪用资金罪的自由刑幅度由“三年以下有期徒刑或拘役”“三年以上十年以下有期徒刑”修正为“三年以下有期徒刑或拘役”“三年以上七年以下有期徒刑”“七年以上有期徒刑”。

　　其次，法定刑整体上进行了提升，非国家工作人员受贿罪和职务侵占罪的最高刑由15年修改为无期徒刑，挪用资金罪的最高刑由10年修改为15年。

　　从立法机关对此作出的说明可以看出，《刑法修正案（十一）》对这三罪的修订，旨在“加大惩治民营企业内部发生的侵害民营企业财产的犯罪”，“落实产权平等保护精神”。

　　在这样的信号传递下，记者注意到，不乏有学者发声认为：“现有的刑法体系中，刑法分则对分别侵犯了公有制、非公有制经济主体产权的同类行为设置差别性的刑罚并不合理，应当在入罪标准与量刑标准上均给予平等保护。”“在加强对非公有制产权的刑法保护力度，平等保护非公有制产权与公有制产权的当下，刑事立法似乎应当减少甚至消除前述三对犯罪的法定刑差距。”

　　对此，华东政法大学教授刘宪权认为，区分非国家工作人员受贿罪与受贿罪、职务侵占罪与贪污罪、挪用资金罪与挪用公款罪的关键并不在于侵害财产的性质，而是取决于犯罪主体是否具备国家工作人员的特殊身份。因此，他在《刑法修正案（十一）中法定刑的调整与适用》一文中表示，加大对非公有制经济产权的刑法保护力度无可厚非，平等保护非公有制经济产权与公有制经济产权也是产权平等保护理念的应有之义。但是，这并不表示刑法必须将非国家工作人员受贿罪与受贿罪、职务侵占罪与贪污罪、挪用资金罪与挪用公款罪的刑罚配置保持一致或均衡。

　　除了对法定刑的完善，《刑法修正案（十一）》以罚金刑分别取代了非国家工作人员受贿罪与职务侵占罪第二档加重刑中规定的没收财产刑，同时在每一档量刑幅度中都增加了“并处罚金”的适用规定。刘宪权发文肯定，这种调整模式通过设置罚金刑避免了非“没收财产”即“无财产刑处罚”的极端情况，司法实践能够以不同数额的罚金刑配合主刑自由刑，在一定程度更好地实现了罪刑相适应的刑法基本原则。

　　《刑法修正案（十一）》提高了挪用资金罪的法定刑，废除挪用资金“数额较大不退还”的加重处罚的规定。特别是新设立的退赔、退赃可以减轻处罚的规定，对今后的刑事立法具有深远的影响。张兆松认为，不仅“职务犯罪行为人事后积极退赃退赔的情形，可以将其视为部分法益恢复犯罪”，而且一些涉及财产型犯罪，也可以纳入“法益可恢复性犯罪”，只要行为人退赔、退赃的都可以得到从宽处罚。

　　因此，他建议在刑法分则中对更多的罪名作出类似的规定，以扩大退赔、退赃可以减轻处罚的罪名范围，或者考虑在刑法总则中对特定的案件类型、退赔退赃时间等条件作出统一规定，凡符合条件的均可以从轻、减轻或者免除处罚。

　　就如中央民族大学法学院院长韩轶教授所说，实际上，基于法律的稳定性需求和刑法自身的谦抑性本质，每一次刑法修正案都应当是社会发展新情况的必要回应和法律体系协调的刚性需求。只有充分理解每次修正背后的立法考量，才能正确适用修正后的刑法规范。

　　近年来，我国刑法的更新频率和内容都有了明显的提升，这是由于当前外部世界正处于急速发展的变革期间，法律所保护的各项权益也在不断演变、异化。世界范围内各国的法律体系都在快速更新，我国刑法作为保护最为广泛利益的重要部门法，也必然要实现自身的时代更新。

　　我们深知，反腐败斗争只有进行时，没有完成时。正如习近平总书记在党的十九大报告中指出的：“反腐败斗争形势依然严峻复杂，巩固压倒性态势、夺取压倒性胜利的决心必须坚如磐石。”

　　反腐，我们始终在路上。

　　反腐立法，我们永远不懈怠。

　　来源：民主与法制周刊

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