民营企业内审监察部门¹参与

刑事合规的几点思考

        自从2020年3月，最高人民检察院启动涉案违法犯罪依法不捕、不诉、不判处实刑的企业合规监管试点工作以来，刑事合规就成为法律界的热点话题。试点检察机关以及各大专家学者、律师，纷纷出谋划策、参与实践，从相关披露的案例可以看到，部分涉案企业已真切感受到了此番政策红利。但是，除了已经涉案的企业，其他未涉案的特别是民营企业，还未对此项重大改革引起足够重视。

        那么，到底什么是企业刑事合规？民营企业为何要重视刑事合规？民营企业内审监察部门能否参与刑事合规以及如何参与？笔者将从内审实务的角度，提出以下几点思考。

一、什么是企业刑事合规

1、企业刑事合规的来源及概念

        “企业合规”是一种舶来品，来源于美国，英文表述为“Corporate compliance”。最早，美国的企业合规主要作为行业自律与企业自我监管举措，在政府监管与执法较为严格的金融行业与反垄断领域施行。20世纪50年代，出现了通用电气、西屋电气等6家重型电气设备工业公司联合操纵投标和定价的反垄断丑闻；20世纪70年代，美国水门事件爆发后，调查过程中发现数百家企业内部设立秘密贿赂资金，专门用于国内政治献金及海外贿赂外国政府官员。这一系列丑闻的出现，严重损害了美国的国家形象，推动美国政府出台了《反海外腐败法》为代表的一系列特定领域相关监管制度和法律法规。同时，案发公司的高层管理者被处以监禁，被告企业被处以巨额罚金，也促使企业对法律监管的态度也由最初的抵触转变为主动实施自我管理与内部监管。政府和企业应对这些丑闻举措，很大程度推动了相关行业和领域企业合规制度的建立完善。

        到1991年美国《联邦组织量刑指南》正式引入企业合规的概念，明确了企业合规计划是指“用于预防、发现和制止企业违法犯罪行为的内控机制”，将企业合规规定为影响企业犯罪罚金减免和缓刑适用的法定要素，而且确立了有效的企业合规计划的七项最低标准，至此将企业合规制度正式引入美国刑事法律实践。通过赋予企业合规影响刑罚减免与企业缓刑适用的法律意义，威慑并激励企业构建实施企业合规，从而开启了企业合规刑事化发展。

        在我国，目前尚未有明确的法定刑事合规制度，国家层面于2018年8月发布的《合规管理体系指南》以及2018年11月国资委发布的《中央企业合规管理指引（试行）》中，也未明确刑事合规的概念。直到2020年3月，最高人民检察院在6个基层检察院率先部署了企业刑事合规不起诉改革的试点工作，才正式提出刑事合规。最高检于2021年4月下发的《关于开展企业合规改革试点工作方案》中指出，开展企业合规改革试点工作，是指检察机关对于办理的涉企刑事案件，在依法做出不批准逮捕、不起诉决定或者根据认罪认罚从宽制度提出轻缓量刑建议等的同时，针对企业涉嫌具体犯罪，结合办案实际，督促涉案企业作出合规承诺并积极整改落实，促进企业合规守法经营，减少和预防企业犯罪，实现司法办案政治效果、法律效果、社会效果的有机统一。

        南京大学孙国祥教授认为，刑事合规是指为避免因企业或企业员工相关行为给企业带来的刑事责任，国家通过刑事政策上的正向激励和责任归咎，推动企业以刑事法律的标准来识别、评估和预防公司的刑事风险，制定并实施遵守刑事法律的计划和措施。

        综上笔者认为，刑事合规不应只是针对已涉案企业事后为减轻、暂缓或免除刑事处罚，有针对性做出的一系列补救合规措施，而应是通过综合运用刑事法律、企业管理的理论与实践，事前预防宣传、建章立制，事中适时评估、常态监督，事后应对调查、整改验收，从而形成的一整套公司红线治理体系，以防范和应对可能发生的刑事风险，它应该是整个企业大合规体系中最重要的一环。

二、民营企业刑事合规的必要性与紧迫性

1、民营企业合法合规经营是职责所在、大势所趋

        民营企业安全健康发展，关乎国家经济大局。改革开放40多年来，民营企业在推动发展、促进创新、增加就业、改善民生和扩大开放等方面发挥了不可替代的作用，民营经济已经成为我国公有制为主体多种所有制经济共同发展的重要组成部分。 一旦涉刑，将致民营企业面临极大的经营困难，甚至走向停产停工和破产倒闭的结局，直接关系到地方经济发展、政府税收以及民众就业，后果极其严重。

        2018年11月，习近平总书记在民营企业座谈会中指出，民营企业家要讲正气、走正道，做到聚精会神办企业、遵纪守法搞经营，在合法合规中提高企业竞争能力。守法经营，这是任何企业都必须遵守的原则，也是长远发展之道。伴随着国家最高领导层多次作出保护民营企业的政治宣示，司法机关也开始尝试将民营企业的特殊保护列为一项新型的刑事政策，也正是基于此，我国检察机关启动了合规不起诉制度的改革探索。广大民营企业应抓住机会，顺应趋势，加强自身合规建设，构建刑事合规体系，全面提升管理水平，筑牢安全健康发展的底线。

2、民营企业犯罪率高位运行，亟需刑事合规

        根据2021年4月中国企业家犯罪预防研究中心发布的《2019—2020企业家刑事风险分析报告》显示，在2019年12月1日至2020年11月30日上传“中国裁判文书网”的刑事判决案例中，除去外商及港澳台和性质不明确的33件案例外，共检索出性质明确企业家犯罪数量3245次和犯罪企业家人数3063名。在3245次企业家犯罪中，国有企业家犯罪数为234次，约占7.21%，而民营企业家犯罪数为3011次，约占92.79%。在3063名犯罪企业家中，犯罪的国有企业家人数为187人，约占6.11%，而犯罪的民营企业家人数共2876人，约占93.89%。  由此可见，民营企业的犯罪占比明显高于国有企业。

        在我国民营企业数量大、犯罪率高，具有脆弱性和水漾效应，影响较大。但目前，民营企业特别是中小型民营企业，对于刑事风险的认识、防控以及应对能力与国有企业和外资企业还存在较大差距。即便是大型民营企业，在合规管理上更多侧重于审查民商事以及行政层面的法律风险，对刑事合规风险重视程度仍然不够。

3、监管趋严倒逼民营企业重视刑事合规

        近年来，为防范系统性风险，确保国家经济平稳健康发展，我国对企业合规的重视程度不断提高，监管力度不断加强，特别是在刑事合规、反垄断与反不正当竞争、互联网金融与数据安全等方面，各种治理手段、法律法规密集出台。2021年3月开始施行的《刑法修正案（十一）》，更是从刑事规制的角度彰显了对企业融资借贷、商业贿赂、信息披露、侵犯商业秘密等易发多发犯罪领域监管的从严趋势。比如：《2019—2020企业家刑事风险分析报告》显示，触犯频率最高的非法吸收公众存款罪，最高刑由十年以下有期徒刑调整为十年以上有期徒刑；其他易发高发的犯罪，如非国家工作人员受贿罪和职务侵占罪最高刑由5年以上有期徒刑调整为10年以上有期徒刑或无期徒刑；侵犯商业秘密罪最高刑由7年调整为10年；欺诈发行股票、债券罪最高刑由5年以下有期徒刑调整为5年以上有期徒刑；违规披露、不披露重要信息罪最高刑由3年以下调整为5年以上10年以下有期徒刑。

相较于国企和海外企业，民企具有不同的管理体制和运营模式，在当前刑事合规大趋势下，更应该加强刑事合规意识，重视刑事合规体系建设，才能确保企业健康长远发展。

三、内部审计监察部门参与刑事合规的可行性

1、刑事合规在企业端存在的痛点

        开篇我们提到，这项以企业为适用对象的刑事合规制度，目前在未涉案的企业中，特别是民营企业，仍然没有引起足够的反响和重视。究其主要原因，我想主要有这几方面：1、目前仍然是试点，没有明确的指引，企业不知该怎么做；2、刑事合规需要投入，最终能带来什么益处，能否看得见、摸得着存在疑问；3、如果第三方机构介入企业内部合规，特别是未涉案的企业，管理层难免会顾虑泄露公司隐私、商业秘密；4、担心节外生枝、引火上身。因为最高检今年6月出台的《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见（试行）》第12条规定，第三方机构如果在合规计划的执行过程中，如果发现涉案企业或其人员存在尚未被办案机关掌握的犯罪事实或者新实施的犯罪行为，具有报告的义务。

        除此之外，刑事合规涉及事前预防宣传、建章立制，事中适时评估、常态监督，事后应对调查、整改验收，相当于一个系统工程，需要企业内部各个部门、外部律师以及不同专业人士的共同配合，需要与行政机关、司法机关等政府部门沟通协调。而当前在企业内部主要承担此类风险控制的法务、合规或风控部门，虽了解公司运营情况，但更侧重民事或行政合规，对刑事法律风险关注较少，而且更多注重事前审核，缺乏过程监督，无法及时识别执行中的刑事风险；而外部刑事律师精通刑事法律，但无法第一时间了解企业全貌，不熟悉企业内部运作机制，也缺乏相应的调查、排查的手段。这种内、外部参与方存在的天然弊端，可能会导致了企业错过最佳的刑事风险隔离时机。

        所以，若想将刑事合规真正落到实处，合规人员就需要即懂刑事法律，又了解行业规则，同时还要精通企业治理，同时还要具备较强的协调能力。

2、内部审计监察部门参与刑事合规的优势

1）向最高领导汇报，具有较强的独立性和性。目前民营企业的审计监察部门，大多都是直接向老板或老板高度信任的领导汇报工作，忠诚度和信任度高，独立性和性强，不受业务条线的牵制，对于发现的潜在刑事风险，能够更大程度得到最高层的支持与解决，对于敏感问题，能够有效控制范围、防范节外生枝。

2、既了解业务也懂刑事法律，具有专业优势。目前，内部审计监察部门一般都会根据公司业务类型，配备相对应的诸如财务、营销、工程、计算机等专业审计人才，以及公检法背景或者懂刑事法律的监察人才。审计与监察协作配合开展监督工作，具有准确识别业务开展过程中是否存在刑事风险的专业优势。

3、职能定位覆盖面广，具有识别和处理刑事风险的便利条件。内部审计监察部门在公司内部具有较大的信息获取权限，能够全面了解公司的管理、运营、财务、人员等核心业务情况，工作面能够覆盖公司所有业务板块、分子公司甚至一些外部合作单位。同时，通过事前的日常廉洁合规宣导，普及刑事法律知识，灌输诚信正直的工作理念，营造合法合规的企业文化；通过事中开展例行审计、专项审计、举报调查以及数据分析等手段，能够及时发现制度缺陷或者执行偏差，有效识别事中刑事风险，补位法务部门侧重事前审核的缺陷，同时通过整改验收、考评考核等手段，及时督促化解风险；事后通过利用监察人才的司法工作经验，可以调动协调内外资源，应对调查和配合司法机关的整改验收，以获取对企业影响最小的处理结果。

        所以，从部门定位、专业优势和职能设置三个方面，均能显示出审计监察部门具有参与刑事合规的先天优势，能够从事前、事中、事后三个维度，真正做实做好刑事合规工作。 

四、内部审计监察部门参与刑事合规的路径

        根据笔者对刑事合规的理解，刑事合规的具体工作要涵盖事前、事中、事后三个方面，笔者拟从审计监察部门现有工作职能入手，结合刑事合规的内容，提出一些具体的路径。 

（一）重视事前宣传预防，建章立制

        虽然当前刑事合规是热门话题，但是除了极少数大型民营企业外，大多数还是在被司法机关立案调查之后才开始重视和整改，有时一些中小民企甚至更相信事后通过协调关系解决问题，也有人质疑事前预防的效果看不见摸不着，投入的价值无法体现，所以普遍对事前预防重视不够。可喜的是，2021年5月最高检调研组到张家港市调研，肯定了张家港检察机关将企业涉案前的合规体系建设情况、企业责任人合规表现等纳入是否起诉和量刑建议考量情节。这就意味着以后检察机关在处理涉案企业时，不光只考虑事后合规整改情况，可能还会考量涉罪前企业合规机制的建立及运行情况，我想这就是事前预防带来的直接价值体现。

        所以，审计监察部门在日常宣教过程中，可紧密结合本企业的业务模式和运行机制，通过内部案例宣讲、外聘专家现场授课、内部公众号/视频号推送相关案例及法律知识等多种途径，引导企业高层重视刑事合规，教育员工遵纪守法，逐步建立有效的合规体系和文化。同时，应全面梳理业务的刑事风险点，建章立制、堵塞漏洞，防止出现商业贿赂、偷漏税、侵犯知识产权以及等常见的刑事风险。

        这里要重点强调的是建章立制过程中，既要重视内容也要重视程序，比如员工行为准则，一定要征求广大员工及工会的意见，履行法定程序，并确保培训、测试到人，还要留存相关过程资料。这些将可能成为涉案后对企业减轻处罚甚至脱罪的核心证据。 

（二）加强事中审计监督，防控常态化

        当前，许多企业可能建立了一些合规制度，但是疏于检查监督，制度执行不到位，或者制度本身不合时宜、存在漏洞，从而导致出现刑事风险的现象经常发生。特别是对于一些大型企业集团的分支机构，为了完成业绩考核指标，违反集团规定，铤而走险而触犯刑律的情况屡见不鲜，多发的犯罪如商业贿赂、串通投标、逃税及虚开发票等。当前，我们对于单位犯罪的处罚实行双罚制，只要员工是为了企业利益而实施的犯罪，企业往往就会被追究刑事责任，很难以企业不存在过失来进行抗辩。而一个运行切实有效的合规体系，以后便能有效实现员工犯罪与企业责任的切割，最大程度保全企业。

        所以，不光要建立健全刑事合规体系，同时还要确保制度运行的有效性，这就可利用审计监察部门职能定位广的特点和既懂业务也懂刑事法律的专业优势，加强检查监督，及时识别和发现潜在的刑事风险，并进行有效的补救，防止陷入更大的危险。

（三）主动作为，积极应对事后刑事调查

        一旦有公司或者公司员工被限制出境、配合调查、已被受理初查或正式立案侦查的情况下，预示着特定问题的刑事风险即将来临。结合审计监察部门三大优势，笔者认为审计监察部门在企业内部可以争取作为处理涉刑案件的核心部门。根据当前刑事案件诉讼程序以及最高检公布的合规试点典型案例办理过程，可以梳理出以下刑事合规案件的大致流程。

        目前企业合规试点只适用于检察机关办案阶段，但对于企业来说，千万不能忽视初查或侦查阶段所能做的工作，一旦有高管或员工受到调查谈话，一定要及时上报，监察人员应在第一时间介入（有条件的企业可联合外部律师共同进行），充分了解被调查情况，做好心理安抚工作，并详细介绍相关刑事程序、政策，罪与非罪的界限，指导其正确配合调查。同时，要注重收集和保全无罪或罪轻的证据，保持与侦查机关的良性沟通，争取不予立案或对高管不采取拘留强制措施，以最大程度保持企业能正常运转。

        一旦案件移送检察机关，企业内部要充分论证所涉嫌犯罪的事实和证据情况，尽早认罪认罚（这是启动刑事合规的前提条件），并承诺建立或者完善企业合规制度，主动申请适用第三方监督评估机制。待检察机关确立第三方组织成员后，积极主动与第三方组织沟通协调，如实汇报与企业涉嫌犯罪有密切联系的内部治理结构、规章制度、人员管理等方面存在的问题，并按照要求提交合规计划并承诺完成期限。合规计划通过第三方组织的评估后，审计监察部门便可利用其高度性和独立性的特点，在考察期内协调督促各业务部门或产业集团遵照合规计划执行，弥补制度建设和监督管理漏洞，配合第三方组织的不定期检查评估，并定期书面上报合规计划的执行情况。在合规考察期届满后，配合第三方组织对合规计划完成情况进行全面检查、评估和考核；在检察听证会环节，代表企业做陈述。最后，在检察机关做出不起诉或不逮捕的决定时，往往要向行政机关发出行政处罚的检察建议，这时还要发挥审计人员对业务熟悉的专业优势，熟练运用相关行政法规和行业惯例，积极争取对企业有利的处罚建议。

（四）加强自身建设，把握发展机遇

        合规不起诉制度写入法律势在必行，届时各大企业一定会掀起一波刑事合规的浪潮，也可能会在国内企业普遍催生一个在国际性企业才有的新职业—“合规官”/“首席合规官”。根据文中的阐述，要成为一个优秀的合规官要求非常高，当前各民营企业不管是部门职能设置层面还是相关人才的知识储备方面，仍然参差不齐。比如，绝大多数中小型企业出于成本、管理理念、法律意识淡薄等因素通常还未设立类似部门；有的设置了审计监察部，但是归口财务、法务等部门管理，独立性不强；有的审计与监察部门分属两个条线，相互之间配合不畅未形成合力，不利于刑事风险的排查以及后续解决；内部审计人员大多财务出身，懂刑事法律的少；内部监察部门普遍以内部人员侵害企业利益为工作目标，对于公司本身的刑事风险关注较少等等。

        所以，审计监察部门应把握本次重大发展机遇，补强短板，苦练内功，将在刑事合规领域的新突破，作为审计监察职能由监督评价向咨询服务、增值赋能转变的新举措，更好的为企业发展保驾护航。

1. 不完全限定内部审计和监察两个部门，凡具有文中提到的几个优势的诸如内控、风控、合规、廉政等部门均适用。

2. 孙国祥，《刑事合规的理念、机能和中国的构建》，中国刑事法杂志，2019年第2期。

3. 企业大合规体系，包含民事、行政、刑事合规以及企业内部制度合规，本文重点论述刑事合规。

4.陈瑞华，《企业合规视野下的暂缓起诉协议制度》，载《比较法研究》2020年第1期，第10-13页　

5.以公安机关管辖案件为例。

(作者：李凯   雪松控股集团审计监察部总经理、广东省企业内部控制协会副会长 )