职务侵占罪和侵占罪虽然听起来很像，又都是财产犯罪，但两者在客观构成要件方面的区别还是很大的。根据《刑法》的规定，职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。

这个法条听起来规定得很详细，但只知道这个法条，有很多问题都是无法解决的。比如，如果单位工作人员篡改发票金额，欺骗单位会计，虚报差旅费，能认定为职务侵占罪吗？想回答这个问题，还必须具体分析、了解职务侵占罪的客观构成要件。

根据《刑法》的规定，职务侵占罪的行为主体必须是公司、企业或者其他单位的工作人员。如果是国有公司的员工或从事公务的人员，利用职务之便，将本单位财物占为己有的，应当成立贪污罪，而不是职务侵占罪。比如，村民委员会等农村基层组织的工作人员利用职务之便侵吞集体财产的，因为他们在法律上不是国家工作人员，所以其行为应该被认定为职务侵占罪。

那么，应该如何判断行为人是否满足这个特殊主体的要求呢？

是从形式上看他的职务头衔，还是从实质上看他在单位承担的工作？我认为应该从实质的角度来判断。也就是说，只要行为人事实上在从事公司、企业或其他单位的员工所从事的事务，那他原则上就属于职务侵占罪的行为主体。

比如，某公司的法定代表人被捕后，其妻子自行到公司代行法定代表人的职责。在这期间，妻子利用职务之便，将公司财物据为己有。在这种情况下，妻子虽然名义上没有法定代表人的头衔，但她实际上在从事本公司法定代表人应该做的事，所以符合职务侵占罪的主体要求，其行为应当被认定为职务侵占罪。

职务侵占罪的构成要件行为，就是利用职务上的便利，将数额较大的单位财物非法占为己有。其中有两个问题需要注意。

第一，什么是“利用职务上的便利”？

刑法理论和司法解释一般认为，这是指行为人利用自己主管、管理、经手单位财物等的便利条件。这里的“主管”“管理”“经手”，是指对单位财物的支配与控制。也就是说，行为人利用的是自己基于职务所具有的决定或处置单位财物的权力和职权，而不是工作机会。

举个例子。王某在某工厂做出纳，利用这种便利条件，他进入工厂车间，偷了工厂的一些原材料去变卖。在这种情况下，王某能偷走原料与出纳这个职务所具有的职权没有任何关系。事实上，他只是利用了自己是工厂员工的工作机会来进出车间。所以，王某的行为应该成立盗窃罪，而不是职务侵占罪。

需要特别注意的是，不能因为某种行为和行为人的职务有一点关联，就将该行为认定为职务侵占罪。比如，外企的一个采购员为企业采购了一批产品，企业让他提供销售单位的账号，但他把自己的账号提供了上去，于是该企业将货款打到了他的账号上。很多人认为，采购员的行为构成职务侵占罪。但我并不认同这种结论。因为采购员并没有主管、管理、经手单位的货款，所以他的行为不可能构成职务侵占罪，而是构成诈骗罪。

第二，什么是“非法占为己有”？也就是说，职务侵占罪的行为类型是什么？

刑法理论的通说和司法实践的观点都认为，职务侵占罪的行为类型不仅包括狭义的侵占行为，也包括利用职务便利进行的窃取、骗取等行为。之所以这样认为，是因为职务侵占罪和贪污罪的区别只在于行为主体和行为对象，两者在行为类型上没有什么不同。既然贪污罪的行为类型包括窃取、骗取的行为，那职务侵占罪自然也包括这种行为。

但是，我认为这样理解并不正确，主要有以下几个理由。

首先，从法条本身来看，贪污罪的表述是“利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物”，职务侵占罪的表述则是“将本单位财物占为己有”。贪污罪的法条已经明文规定了窃取、骗取这两种行为手段，但职务侵占罪没有。既然两个罪对行为方式的表述有明显的不同，就不能认为两者对行为类型的要求没什么区别。

其次，在现实生活中，盗窃、骗取单位财物的情形，基本上都是利用工作机会，而不是利用职务之便。因为如果行为人的职务性质已经让他具有了支配单位财物的权力，那他就没必要再去实施盗窃或欺骗行为了。比如，出纳有管理单位现金的职权，他不需要欺骗谁就能把财物占为己有。

最后，在《刑法修正案（十一）》颁布之前，职务侵占罪的法定刑比盗窃罪和诈骗罪的轻，《刑法修正案（十一）》虽然提高了职务侵占罪的法定刑，但从司法实践来看，职务侵占罪的定罪起点远远高于盗窃罪和诈骗罪，量刑也轻于这两个罪。可是，利用职务便利进行的盗窃、诈骗行为对法益的侵害，却不可能比盗窃罪、诈骗罪轻。所以，没有理由将利用职务便利进行的盗窃、诈骗行为认定为处罚较轻的职务侵占罪。事实上，只有对这样的行为以盗窃罪、诈骗罪论处，才能实现罪刑均衡的原则。

总的来说，认为职务侵占罪的行为类型不包括窃取、骗取的行为是有实质理由的。既然可以把职务侵占罪的行为类型限定为狭义的侵占行为，就可以把职务侵占行为表述为，行为人将自己基于职务或职权占有的本单位财物占为己有或使第三者所有的行为，且不包括利用职务上的便利窃取和骗取本单位财物的行为，除非《刑法》有特别规定。

比如，某单位的仓库管理员将仓库内的单位财物据为己有，因为他基于仓库管理员的职务，事实上占有了仓库内的单位财物，所以其行为成立职务侵占罪。

比如，某单位的门卫将单位财物据为己有，因为门卫不可能基于自己看门的职权占有单位财物，只可能利用自己的工作机会进入单位通过窃取来占有，所以其行为成立盗窃罪，而不是职务侵占罪。

再比如，快递公司员工在分拣作业的过程中，利用暂时接触邮包的便利条件，窃取邮包后私自取出里面的财物据为己有。因为员工的业务仅仅是分拣邮包，而不是保管邮包，所以其行为也应当成立盗窃罪。这里需要特别说明的是，暂时接触并不是利用职务便利中的“经手”，只有当占有或支配、控制了本单位的财物时，才叫“经手”。

到这里，本节开头的问题就很清楚了。单位工作人员篡改发票金额、欺骗单位会计、虚报差旅费的行为，不属于狭义的侵占行为，而是与职务有关的诈骗行为，所以应当成立诈骗罪，而不是职务侵占罪。

职务侵占罪的行为对象是“本单位财物”，它既包括单位所有的物理意义上的财物，也包括单位所有的财产性利益和确定的收益，比如公司的资金、物品、商业数据、股份、应收账款等。

比如，A公司享有B公司40％的股份，甲全权代理A公司参与B公司的管理，但甲在管理过程中利用职务上的便利，将A公司的股份转移到了自己个人名下。这里的股份就属于财产性利益，是职务侵占罪保护的单位财物。也就是说，甲基于职务便利，事实上把A公司的财物据为己有了，应当成立职务侵占罪。

再比如，乙是受彩票发行机构委托，在彩票投注站代为销售福利彩票的非国家工作人员，他以不交纳彩票投注金的方式擅自打印并获得彩票。或者，丙是网络公司负责维护服务器和游戏软件的运维经理，他通过修改游戏数据的方式创造游戏武器、装备，然后贩卖给游戏玩家，将贩卖所得据为己有。在这两种情况下，乙和丙的行为都成立职务侵占罪，而他们所侵占的是单位确定的收益。

学友：在实务中碰到过这样一起案件，行为人是甲公司的销售人员，而甲公司的销售货款通常是由具体负责销售的人员在买方公司以现金方式结算后，带回甲公司上交财务部门。但是，行为人没有将带回的10万元货款上交财务部门，而是全部据为己有。请问，行为人的行为构成职务侵占罪吗？

张明楷：我想这位同学问的其实是两个问题。第一，如果财物还没到单位账上，是否算单位财物？第二，销售人员拿到货款后，是否属于基于职务或业务占有了这些财物？

关于第一个问题，本节讲过，作为职务侵占罪对象的“本单位财物”，既包括单位现有的财物，也包括财产性利益和确定的收益。在这个案例中，虽然这10万元货款还没有到单位账上，但也属于单位确定的收益，可以成为职务侵占罪的对象。

关于第二个问题，职务侵占罪中的利用职务上的便利，是指行为人利用自己基于职务或业务占有了本单位财物的这种状态，而不是指后续行为还要利用职务干什么。在这个案例中，销售人员收回的是自己负责的销售业务的货款，当然属于基于职务或业务而占有了货款。所以，销售人员的行为成立职务侵占罪。

文章来源 ：《张明楷刑法学讲义》 作者 ：张明楷