2023年7月26日，刑法修正案（十二）（草案）（下称“草案”）向社会公布，征求意见。在草案中，对行贿罪作出较大幅度修改，具体包括以下内容：第一，调整行贿罪法定刑，与受贿罪法定刑相匹配，实现“行贿受贿并重处罚”。草案将现行刑法有关行贿罪的前两档法定刑量刑幅度予以调整，即将前两档法定刑的界分标准从“五年有期徒刑”调整为“三年有期徒刑”。此处需要强调的是，“五年”到“三年”的法定刑调整，并不意味着降低了受贿罪的处罚标准。此处是为了与刑法条文有关受贿罪的处罚规定相衔接。刑法修正案（九）变更了受贿罪的法定刑，但并没有同步变更行贿罪的法定刑，导致行贿罪的前两档法定刑高于受贿罪。所以，草案对行贿罪的法定刑进行调整，将前两档法定刑的界分标准从“五年有期徒刑”调整为“三年有期徒刑”，并非认为要轻缓化处理行贿的犯罪行为，而是为了使得对受贿行为的惩治与对行贿行为的惩治进行有效衔接。第二，增设从重处罚条款，有效打击行贿行为。草案在刑法第390条增设第2款，将“多次行贿、向多人行贿，国家工作人员行贿，在国家重要工作、重点工程、重大项目中行贿，在组织人事、执纪执法司法、生态环保、财政金融、安全生产、食品药品、帮扶救灾、养老社保、教育医疗等领域行贿，为实施违法犯罪活动而行贿，将违法所得用于行贿”等六类情形从重处罚。第三，有效衔接监察法，促使犯罪分子主动交代犯罪事实。草案将原刑法“其中……对侦破重大案件起关键作用的……可以减轻或者免除处罚”的规定，修改为“其中……对调查突破重大案件起关键作用的……可以减轻或者免除处罚”。此处的修改，有效衔接监察法中监察机关对职务犯罪行为的调查。与此同时，“侦破”到“调查突破”的修改也扩大了从宽处罚的适用范围，有助于鼓励犯罪分子主动交代犯罪事实，提高案件办理效率。

《联合国反腐败公约》（下称《公约》）第15条规定，各缔约国均应当采取必要的立法措施和其他措施，将下列故意实施的行为规定为犯罪：直接或间接向公职人员许诺给予、提议给予或者实际给予该公职人员本人或其他人员或实体不正当好处，以使该公职人员在执行公务时作为或者不作为；公职人员为其本人或者其他人员或实体直接或间接索取或者收受不正当好处，以作为其在执行公务时作为或者不作为的条件。我国作为《公约》的成员国，在制定反贿赂犯罪规范时，应当考虑《公约》的规定。从《公约》的规定顺序来看，其先规定行贿行为，再规定受贿行为，两行为之间存在着紧密的联系。同时，也有学者指出，“在贿赂犯罪的发生机理中，受贿行为必然以行贿行为的存在为前提，没有行贿就不可能有受贿。从这个意义上讲，行贿行为与受贿行为互为因果。虽然我国刑法并不是对所有的对向犯都规定要同等处罚，甚至在某些场合不同等处罚也有一定道理，但是贿赂犯罪的对象关系要求刑法不但要同时处罚两种行为，还要尽量实现同等规制，这是对法益进行充分保护和对贿赂犯罪进行有效防治的需要。”

首先，即使刑法分则将行贿罪与受贿罪设置成独立的罪名，不能适用刑法总则中关于共同犯罪的规定，但是仍然具有对向关系。从广义上看，对向犯中的对象关系可以分为双面对向关系与单向对应关系。双面对向关系是一种典型的对向犯，根据刑法分则规定对向双方的参与行为均应予以定罪处罚。在单向对向关系中，行贿罪与受贿罪在构成要件上并未表现出完全的对向性，所以，存在着只处罚受贿行为，而不处罚行贿行为的情况。所以“行贿受贿并重处罚”具备对向犯的基本理论。其次，“行贿受贿并重处罚”更加契合“囚徒困境”理论，提高案件的办理效率。“囚徒困境”理论就是将共同犯罪的数人置于无法互相沟通的情状下，通过调查人员与犯罪人的博弈、共同犯罪人之间的博弈，从而获得事实真相和关键证据。双方突破的案件办理效率自然是大于单方突破的案件办理效率。“行贿受贿并重处罚”是将行贿方与受贿方置于同等地位之上，提高行贿人与受贿人被查处的几率。

草案对行贿罪有关条文的修改，不仅符合行为逻辑，也具有理论依据。但是，在未来适用过程中，应当注意以下几点：第一，司法机关的思维模式应由“重惩治贿赂、轻惩治行贿”向“行贿受贿并重惩治”转变。“行贿受贿并重处罚”需要从贿赂犯罪体系进行把握，并不意味着行贿人与受贿人应当判处同样的刑罚。正如有学者指出，贿赂对向犯包括双面、单面、多面对向关系的不同犯罪类型，受贿罪与行贿罪两个罪名在构成要件上并不是相同或者相对等的，所以实际处刑也可能会存在较大区别。第二，注意程序衔接性，强化各部门配合的有效性。监察法、刑事诉讼法对贿赂犯罪案件的程序适用问题都作出了具体的规定，但是在实践中依然应当注意各部门的有效衔接。第三，善于利用“囚徒困境”理论，结合认罪认罚从宽制度，提高案件办理效率。双方突破的“囚徒困境”理论能够在实践中进行适用，得益于认罪认罚从宽制度的推广与适用。认罪认罚从宽制度为从轻量刑提供了制度依据。

来源 | 《检察日报》2023年8月15日第3版

作者 | 何萍、刘继琨