一、如何计算侵犯商业秘密造成的损失

司法实践中，商业秘密的损失计算大致分为以下几种：

1、以商业秘密权利人因侵权行为遭受的损失作为定罪量刑和实际赔偿的依据。

商业秘密权利人可计算的财产、收入方面的损失应全部作为损失的数额。这里既包括权利人本身的收入，也包括权利人预期的若干年内收益。主要考虑的因素有：商业秘密研制开发的成本、商业秘密的成熟程度、商业秘密的利用周期长短及其是否可以重复利用，以及商业秘密的使用和转让、市场的供求状况等。

2、以侵权人因侵权行为获得的利益作为损失和赔偿额。

这种损失的计算以侵权人未再向第三人披露、转让和不为其他公众所知为前提。对于非法将商业秘密出卖给他人的，以其非法出卖收入为损失额;违法使用商业秘密进行生产经营活动的，以其因此获得或增加的利润为损失额。如果侵权人的行为属于间接使用(如利用跳槽员工带来的原单位的技术信息和经营信息等)，以其产生的效益为损失及赔偿额。

3、以不低于商业秘密使用许可的合理使用费为损失及赔偿额。

前两种方法计算不便时，可采用这种弥补性方法来计算损失额。这种方法是假定侵权方在正常情况下取得权利人商业秘密的许可使用时，其许可费用应该是多少，再推定该数额为损失额，但这并不意味着侵权人就此取得了该商业秘密的合法使用权。

二、侵犯商业秘密的行为认定

(一)非法获取行为

以不正当手段获取他人商业秘密的行为，本质上侵犯了商业秘密的保密性，因此无论是行为人在获取之后是否实际对其加以披露、使用或允许他人使用，商业秘密的保密性都受到了侵害，单纯的非法获取行为可以独立成为一类侵权行为。首先，应在有限范围内承认非法获取行为是侵犯商业秘密罪的行为类型。例如，员工出于个人恩怨，窃取公司正在研发的资料并将其毁损，对公司未来的经营和发展可能造成实质的破坏。其次，非法获取他人商业秘密进而毁损的行为，相比于泄露作为技术信息的商业秘密而言，对人类智力成果的毁损是终局性的，损失难以挽回。最后，对于严重侵害特定权利人的商业秘密，使其在市场中的竞争优势明显丧失，但是却难以说明具有严重扰乱自由竞争的市场秩序的情节，可以以侵犯商业秘密罪未遂予以处罚，使得罪责刑相适应。

(二)合法获取后的利用行为

行为人合法获取商业秘密，之后加以利用的情形较为复杂，包括披露、使用或者允许他人使用等。对于合法获取商业秘密者，其保密义务是法定义务，而非约定义务。员工离职后，对原公司的商业秘密的保密义务是一种法定义务，即便是合法获取的商业秘密，对其非法使用的行为也完全符合本罪构成要件。

非法泄露他人商业秘密的行为不限于为自己谋利的情形。单纯的使用情形是指前员工没有履行保密义务，使用行为导致其现公司生产经营利润增加，但是尚未导致该商业秘密向其他市场竞争主体扩散。这种行为只是在同行竞争中，不当抬高了现公司的竞争优势，同时使得前公司在一定程度上丧失了竞争优势。而合法获取后的披露行为则不同，其本身可能并不是为了谋取利益，但却是一种破坏性行为。例如，行为人将正在研发的作为技术信息的商业秘密，发布到网络平台使得商业秘密的研发价值落空，即便客观上难以评估损失大小，也可以认为这种披露行为足以构成“情节严重”。

(三)间接侵犯商业秘密的行为

刑法第219条第2款规定：“明知前款所列行为，获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，以侵犯商业秘密论。”学界将此类行为称为间接侵犯商业秘密的行为。对于间接侵犯商业秘密行为的认定，主要在于确定明知的程度。《刑法修正案(十一)》将侵犯商业秘密罪的“应知”删去，仅保留“明知”，说明对于间接侵犯商业秘密的行为提高了主观要素的标准。哪怕在“应知”保留之际也并不能将“应知”理解为应当知道。“应知”应属于“实知”的范畴，不属于刑事推定的问题。