摘    要：为保护民营企业利益，《刑法修正案（十一）》大幅加大了对职务侵占罪的打击力度，但基于现阶段民营企业经营不规范等现象，司法实践中如何协调法益保护与罪刑法定的关系存在难题。综合运用多种解释方法分析，职务侵占罪的犯罪主体不应限定为签订书面劳动合同的人员，而应按照实际的“职务”标准进行认定；“本单位财物”包括单位现存的财物，也包括确定的收益。若“预期利益”属于单位“必然可得”的财产性利益，亦属于“确定的收益”；“本单位”是行为人所在的被害单位，在两个以上单位的合作关系中，被害单位的确定需要穿透复杂的法律关系，从行为人的劳动归属关系和行为人利用职务便利损害的利益归属于哪一方这两个方面来分析。在刑罚适用上，应该贯彻实质平等原则，在量刑时坚持权利与义务相统一，尽可能通过从轻量刑来维系民营企业的经济发展活力。在此基础上，刑法能够实现依法合理地保护民营企业利益。

关键词：民营企业保护；职务侵占罪；犯罪主体；本单位财物；被害单位；刑罚适用；司法认定

        为保护民营企业利益，2021年3月1日生效的《刑法修正案（十一）》加大了对涉企业产权安全犯罪的制裁力度，如大幅提升了职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪的法定刑，并增设了罚金刑，进一步体现了安全刑法的价值导向。2022年5月5日，最高人民检察院专门发布《依法办理民营企业职务侵占犯罪典型案例》，也进一步传递了“从严打击民营企业腐败犯罪”的政策信号。当然，刑事司法介入民营企业经营活动，严厉打击民营企业内部腐败，也应顾及非公有制经济发展的现实特点，尤其是现阶段我国民营企业经营不规范、产权不清晰、中小微企业多，以及企业个人化、家族化等现象仍是一种常态。中共中央《关于加强新时代检察机关法律监督工作的意见》、最高人民检察院《关于充分发挥检察职能服务保障“六稳”“六保”的意见》等指导意见同时也强调，“严格把握罪与非罪的界限”“严禁以刑事手段插手民事纠纷”。司法实务中关于职务侵占罪的理解适用，如何做到既注重法益保护，也贯彻罪刑法定原则，已成为一个难题。

        首先，基于文义解释，《刑法》第271条没有限定本罪主体必须与本单位签订劳动合同。罪刑法定要求的首要解释方法是文义解释，第271条规定的是“公司、企业或者其他单位的工作人员”，在文义上并未作出限定。当然，所谓“单位的工作人员”，最典型的是与单位签订劳动合同的人，但也完全可以理解为“为单位工作的人员”，“劳动合同”这种形式要素并不必要。换言之，不论行为人是否与单位签订了劳动合同，只要单位赋予他工作上的职权，双方承认事实上的用工关系，就属于“单位的工作人员”。更何况，在民营企业中，不签订劳动合同的用工关系也极为常见。例如，被告人赵某系某电力电缆公司的销售经理，负责两地市场。赵某利用职务便利，多次采取从客户公司收回汇款不交回公司财务入账的手段，将公司货款1303398元非法据为己有。法院认为，赵某虽与该公司未签订劳动合同，亦未按月支付报酬，但根据该公司的规定和销售经理的职业特点，从赵某的工作流程及公司为其配备手机、工服等情节，可以认定其属于公司的员工，能够构成职务侵占罪。

        又如，2012年5月至10月间，被告人肖某某在某消毒剂生产公司任销售业务员，负责将从该公司提取的货物对外销售，并代公司收取货款。2012年10月底，肖某某分别从其经手销售的多家客户公司收取货款人民币37390元，并将上述款项据为己有。法院认为，该公司与肖某某虽未签订劳动合同，但该公司为其购买社保，且肖某某在对外进行销售时，也是依照公司规定以该公司销售人员的身份出具公司的送货单及发票与客户交易，客户公司亦是基于肖某某的销售人员的身份而给付货款。因此，肖某某与该公司存在事实上的劳动关系，应构成职务侵占罪。

        原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第1条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”据此可知，确认劳动关系的关键，在于劳动者与用人单位之间是否具有人身从属性和经济从属性。所以，在全面、准确地理解其他法律的基础上，应认为即便无书面劳动合同，但若存在“双重从属性”，劳动者与用人单位之间便形成“事实劳动关系”，该劳动者当然属于“单位的工作人员”。

        其次，基于目的解释，本罪的主体也不应限定为签订书面劳动合同的人员。职务侵占罪的行为方式是，利用职务上的便利将本单位财物非法占为己有，理论上的通说主张：“职务上的便利”是利用自己在职务上所具有的主管、管理或者经手本单位财物的便利条件；本罪的行为手段系综合手段，包括利用职务便利窃取、骗取、侵吞本单位财物等，不能将职务侵占罪之“侵占”等同于侵占罪之“侵占”。从行为模式上看，职务侵占罪是职务型财产犯罪，盗窃罪、诈骗罪是普通财产犯罪。二者的不同之处在于：（1）职务侵占罪中行为人本来有主管、负责、承办某项业务的职务，进而具有主管、管理、经手单位财物的机会和便利，行为人利用了单位的委托信任关系，将本单位财物非法占为己有，属于特殊的“背信”行为。因此，职务侵占行为不同于缺少利用职务便利的窃取、诈骗行为，这也是立法设立本罪的法益保护目的考量。（2）职务侵占罪的立案追诉标准远远高于盗窃罪、诈骗罪。根据最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》，职务侵占罪的立案追诉数额是3万元以上。之所以如此，也与本罪的法益保护有关。因为从本罪的发生和预防的角度来看，职务行为一般是有偿行为，行为人的职务对应着工作上的报酬，本单位的人员一般不会仅仅为一两千元的微利而自毁前程。与工作报酬相比，其对价值不高的财产诱惑一般很容易保持克制。

        从法益保护目的上看，职务侵占罪属于一种特定类型化的财产犯罪，法益侵害的核心要素是利用职务上的便利、违背单位给予的高度信任。这种信任关系是因实际的工作而获得的，自然不局限在书面劳动合同上。因此，认定职务侵占罪主体的关键不是看劳动合同，而是看行为人是否与单位之间存在财物上的主管、管理、经手等委托信任关系。即便行为人与受害单位仅存在普通劳务关系（如聘用的企业财务顾问），若公司因实际管理需要而赋予其上述职权、给予其该种信任，其也符合职务侵占罪的主体要件。

        最后，基于体系解释，本罪的主体也应按照实际的“职务”标准进行认定。贪污罪是国有单位内部的“职务侵占”，犯罪主体是“国家工作人员”，该犯罪的主体的认定已经不再纠缠于“编制论”抑或“职务论”。《刑法》第93条界定“国家工作人员”的核心标准是实质上的“从事公务”。比如，立法解释规定村委会成员协助基层政府从事特定行政工作的，属于是贪污罪的主体。再如，通过欺骗方式获得国家工作人员身份的，只要其代表国有单位处理公共事务，利用了该职务上的便利窃取、骗取公共财物的，就构成贪污罪。贪污罪与职务侵占罪都要求“利用职务上的便利”，最高人民检察院工作报告提出“做实对国企民企依法平等保护”，贪污罪主体与职务侵占罪的主体认定标准应当作出一致解释。

        例如，被告人甲自2008年至2017年间与A公司签订劳动合同，2017年至2019年间未签订劳动合同，2017年以来利用联系公司外贸客户、签订履行外贸合同等职务便利，通过向该公司低报真实交易价格等方式侵占公司货款。本案中，如果被告人在合同到期后未续签，但仍然在公司继续工作，那么，按照2021年1月1日最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第34条，“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同”。即便被告人的劳动合同已经断档，但只要被告人具有代表本单位联系外贸客户、签订履行外贸合同的职务便利，就属于本单位的工作人员。

        综上所述，对于职务侵占罪中犯罪主体的认定，应该基于实质解释的立场来加以研判，对于“工作人员”的解读应该秉持实质刑法观，避免形而上学的教条主义，反对仅根据成文规范的规定简单地适用刑法而拒绝进一步考察有可能更明确且合适的解决方案，而是将职务侵占罪的司法适用和当前经济的整体环境结合起来进行实质分析。鉴于此，职务侵占罪中的犯罪主体的认定不必以形式上的合同作为判断依据，而是应该以实际的“职务”标准作为判断依据，通过实质分析行为人从事的职务行为过程，判断其是否利用实际职务身份的便利在具体行为中谋取不正当利益。质言之，按照实际的“职务”标准来认定“工作人员”，重点在于判断行为人的职务身份与其实行行为之间是否存在密切关联性，从而将实际的“职务”标准与实际行为紧密结合在一起并加以解读，这显然比机械地依据形式上的合同标准来判断更加合理。通过对“工作人员”的实质认定，以实际的“职务”作为实质判断标准，不仅能符合“工作人员”这一犯罪构成要件的原本语义，还满足了本罪的设立目的与保护法益诉求，而且更能够实现刑法内部的体系一致性，避免刑法解释上出现冲突。总之，以实际的“职务”作为犯罪主体的身份判断标准显然更符合当前民营经济的发展现状，通过实质解释的方式来优化本罪的司法适用路径，有助于实现对民营经济的全方位保护。

        从财物内容上看，“本单位财物”包括单位现存的财物，也包括确定的收益。比如，单位持有的股份，属于本单位的财产性利益，是一种确定的收益。行为人利用公司给予的职务上的便利，将对外持有的股份非法占为己有的，侵害了“本单位财物”，构成职务侵占罪。例如，2005年5月28日，被告人赵某祥与林某盛、吴某共同出资成立了某网络科技公司，注册资本为人民币15，000，000元。2007年11月10日，被告人赵某祥利用职务之便，伪造股权转让合同和股东会决议，将林某盛所持有的60.78%的股份转至自己名下，并办理了变更登记。至2007年12月31日，该部分股份价值人民币7，650，000余元。法院认为，股东所持有的股份是公司的合法财产，从表面来看转让后该股份并未离开公司，但实际已经被赵某祥非法占有，其行为符合职务侵占罪的构成要件。

        “设置犯罪构成要件，以构成要件行为具有真实的危害为前提。”因此，“预期利益”是否属于“本单位财物”不能一概而论：若预期利益属于单位“必然可得”的财产性利益，则应归类为“确定的收益”，属于“本单位财物”；若预期利益只是不确定的利益，则不属于本单位财物。例如，2013年1月，胡某某被任命为某房地产公司开发部经理，全面负责公司各项目开发报建，项目公建配套设施移交等工作。该公司设立了一家项目公司，并与重庆市某区教委签订了《重庆某某小学办学协议》。2013年3月，胡某某向该房地产公司报称，某某小学来函要求使用教学辅助用房，拟将多个门面正式移交给该小学使用。征得同意后，胡某某未向重庆市某区教委移交上述门面，并以王某的名义将其出租给张某，2年的租金共计38.4万元。胡某某将该款据为己有，未上交该房地产公司。法院认为，胡某某利用自己职务上的便利，将属于该房地产公司的门面出租共收取租金38.4万元占为己有，侵害了该房地产公司的财产性利益。但是，门面租金的鉴定价格属于该房地产公司的预期利益，是否能实现具有不确定性，因此，不能将门面租金的鉴定价格作为胡某某职务侵占犯罪的数额。

        再以“低买高卖”为例：被告人乙系B公司售后配件部的员工，负责联系客户、配件报价等工作，被告人利用该职务便利，将原本向B公司购买配件的客户转给林某成立的C公司，后由客户向C公司下单，C公司借助被告人的职务便利向B公司进货，C公司加价出售，从中赚取差价。2022年4月19日，最高人民检察院发布了《检察机关依法办理民营企业职务侵占犯罪典型案例》，其中，在“D科技公司营销中心总监张某某、经理罗某某职务侵占案”中，被告人张某某、罗某某利用负责销售业务的便利，虚增二人参股的两个公司作为总经销的中间交易环节，帮助两个公司以较低价格从本单位购入产品，随后以较高价格转卖给客户，赚取中间差价。

        此类案件的共同点，是被告人在本单位与客户之间虚增了不必要的交易环节，利用中间环节赚取差价，空手套白狼。从表面上看，本单位的销售价格被控制在单位容许的价格幅度内，获得的销售总价跟正常销售方式似乎没有差别，公司貌似没有损失。然而，正是由于被告人虚设了中间环节，产生了嵌套的法律关系，导致本单位的利益格局发生了变化，“中间的差价款”是本单位“必然可得的利润”，被告人对这一利润的侵占，导致了本单位财产利益的减少。

        首先，本单位有确定的利润损失，这与被告人的职务直接相关。在上述两个案例中，被告人具有销售业务上的职务便利，应当为单位谋取利益，正常的销售流程为“本单位→被告人正常的职务→客户”，但被告人利用职务便利通过“低买高卖”的方式改变了该流程，将其变为了“本单位→中间商→客户”。如果被告人正常履职，实现本单位与客户直接对接，按照客户已经接受的高价，本单位当然可以赚到“中间差价”（利润）。但是，由于被告人虚设了中间环节，制造了信息偏差，被告人获取了该利润，本单位同时失去了该利润。

        其次，被告人虚增的“中间商”只是侵占单位利润的工具，应当穿透中间环节。在“本单位→中间商→客户”流程中，被告人控制的中间商完全属于不劳而获，中间商没有任何成本、不承担任何风险，所销售的也是“本单位”的产品，中间交易环节只是被告人套取单位利润的手段。从客户的角度看，客户愿意且已经为产品支付了高价，被告人虚构交易环节，客户最终按高价支付货款、被告人则按低价返还公司货款。这种行为与“以150元价格卖出单位产品，收款后给单位100元、私自截留50元”没有本质区别，“中间商”不是正常的市场交易主体。

        最后，由于差价款已经具体确定，本单位的“预期利润”是“确定的收益”。如果被告人不实施背信行为，不制造本单位与客户之间的信息差，而是按照职务要求，为本单位谋求利益，及时披露客户信息及客户价格底线，客户便不会走中间环节，差价款最终也都会体现在本单位的报价上，也就不存在该利润被侵占的可能。由于交易已经完成，差价已经确定，因而这种“预期利益”也被确定。

        如果预期利益是“未必可得的利益”（不确定的利益），则不属于“本单位财物”。“不能为了打击犯罪而致使打击面过宽，将非犯罪行为认定为犯罪行为。”例如，D公司的销售人员丙成立了与本单位主营业务相同的E公司，将D的客户推给了E，抢夺本属于D的交易机会，导致D公司客户流失、销售额下降、预期利润减少。与前述“低买高卖”案件不同，E公司拥有自己的产品，E公司不是空壳的中间商，而是正常的市场交易主体，丙既没有虚增中间商，也没有利用职务便利“倒卖”D公司产品。那么，对于D公司来说，既没有通过合同销售任何产品，也没有锁定任何可得的利润。因此，D公司的预期利润只是一种“计划的利润”“推导的利润”“想象的利润”“不确定的利润”，缺少现实性，因而不是“本单位财物”。实践中，单位人员的“背信行为”大量存在，如经营同类业务，抢夺本单位客户资源，导致本单位利润减少，刑法没有将这种背信行为直接规定为犯罪，这种单纯的侵占商业机会的行为，不构成职务侵占罪。

        综上所述，因为对于“本单位财物”的认定关系到后续的量刑轻重，所以，对于职务侵占罪中“本单位财物”的认定需要尤为审慎，既要避免计算上出现纰漏，也要防止财物的认定范围过度扩张加重行为人的负担。对于“本单位财物”的判断，既包括单位现存的财物，也包括确定的收益，这种判断模式更适合当前经济发展的结构转型特征，尤其是针对很多“轻资产”的小型互联网企业，对于“本单位财物”的认定更要注重对“确定的收益”的计算。在此基础上，对于“预期利益”的判断，则应该根据“预期利益”的性质进行区别化探讨，如果“预期利益”属于单位“必然可得”的财产性利益，即这里的“预期利益”属于“确定的收益”，那么，其也应该被纳入到“本单位财物”的范畴内。与之相反，如果预期利益是“未必可得的利益”（不确定的利益），那么，则不属于“本单位财物”。事实上，随着社会的发展，财产关系日益复杂化，自从推行市场经济体制以来，经济形态逐渐由“相对静态”转向“频繁交易”。因此，在对预期利益的计算上，要坚持以确定性作为标准，否则，复杂且动态的经济形式会混淆预期利益的形态，导致司法机关在量刑时面对复杂情况无法准确判断，行为人也可能因为判断标准的模糊不清而对具体的刑罚结果产生争议。

        首先，行为人属于哪一单位的人员、利用了哪一单位的职务便利？职务侵占罪是本单位的工作人员，利用在本单位的职务便利，将本单位所有、占有、管理的财物非法占为己有的行为。因此，需要确认行为人的劳动关系或者劳务关系归属，即行为人与哪一单位存在职务信赖关系。

        例如，F公司与G公司共同出资成立F公司分车间，F公司授权G公司以G公司资产、设备、人员组织生产，分车间独立核算，向外以F公司分公司的名义销售并开具发票，且约定生产的产品只能销售给F指定的代理商。被告人丁系G公司销售经理，负责产品销售等事务。被告人丁利用职务便利虚构代理商，从G公司拿货，转而通过网上渠道销售牟利。在本案中，不能只看生产车间的名义或者开票的名义。虽然在形式上合作建立的车间是F公司分车间，由F公司开具销售发票，但实际上G公司是利用自身的设备、资源按照约定独立生产。G公司既负责生产，也负责按照约定将产品销售给F公司指定的代理商。因此，F公司与G公司是独立主体之间的合同法律关系，包括承揽关系和代销关系（双方的合作协议是一种“混合型”合同）。F、G双方不是劳务关系，双方互不隶属，G公司的人员不从属于F公司。那么，作为G公司的销售经理，被告人丁只能被认定为G公司的人员，其利用的也是G公司给予的信赖关系，其与F公司之间既无劳动关系，也无劳务关系。

        其次，行为人利用职务便利损害的利益归属于哪一方，以及是该方的何种利益？职务侵占罪是侵犯单位财产法益的犯罪，被害单位是行为人的职务侵占行为直接损害的单位，而非因本单位违约而行为人间接损害的单位。在上述案例中，被告人丁利用担任G公司销售经理的便利，虚设代理商，从F公司拿货对外销售牟利，G公司在按照F公司的指定，向特定代理商交付产品之前，产品的所有权归G公司而非F公司。G公司既是生产者，也是销售者，只不过销售范围受到了双方合同的约束。在这一过程中，F公司不占有该产品，也不享有所有权。在这种情况下：（1）如果G公司知情默许甚至授意，那么，被告人丁没有侵害G公司的利益，被告人的行为属于单位行为，不成立职务侵占罪。G公司违背了与F公司的约定，G公司构成违约，按照《民法典》第186条的规定，F公司可以请求G公司承担违约责任。（2）如果G公司不知情，则被告人丁的行为属于监守自盗，侵害了G公司对产品的所有权，构成职务侵占罪。由于合同具有相对性，F公司因此遭受的损失，可请求G公司承担违约责任。G公司对内可以请求被告人丁承担损害赔偿、返还不当得利，但被告人丁不直接对F公司承担违约责任。因此，本案职务侵占行为的被害单位是被告人丁所在的G公司，而不是F公司。

        又如，2013年2月至2015年6月，被告人曾某某利用担任A公司现金出纳的职务便利，钻A公司与B公司为同一法定代表人和同一实际控股人（老板），两家公司业务相互合作，账目独立核算的空子，借A公司承揽B公司的服装加工业务，可以自行委托对外加工，并在结算时由两家公司实际控股人在外结算单上签字后，B公司即可支付加工费之机，多次采取先行取得两家公司实际控股人在其提供的外结算单上签字后，再篡改外加工结算单上外加工人及支付金额的手段，将B公司基于误解支付的外加工费占为己有。经审计，B公司加工结算差异总金额1，580，445.10元。法院认为，曾某某身为A公司财务人员，利用职务上的便利，借A公司与B公司为关联公司，非法侵占B公司财产，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。

        再如，被告人张某自2010年8月至2018年1月间，先后同时担任公司1、公司2和公司3的法定代表人、董事长、总经理。2017年2月至10月，张某利用职务上的便利，分别安排公司16法定代表人赵某1从公司3支付给公司16的建设工程款中，支取50万元转入张某特定关系人周某1的个人账户；将公司2第一分公司的资金200万元，通过某基金、公司17、公司5、公司18及王某1的银行账户，最终转入张某本人银行账户；将公司2第一分公司的资金470万元通过某基金、公司17、公司5及李某2的银行账户，最终转入张某本人银行账户。法院认为，被告人张某的行为已构成职务侵占罪。

        还如，甲公司系注册在中国（上海）自由贸易试验区的公司，乙公司系注册在圣文森特的公司，均由张某1设立及实际经营，共同从事国际货运业务。2012年10月至2014年8月，被告人高某某在担任甲公司航运业务部经理、副总经理期间，利用负责为甲公司、乙公司对外招揽业务、洽谈合同、结算运费的职务便利，伙同被告人余某，以余某实际控制的丙公司为名义上的中间商，虚设中间交易环节，对本公司隐瞒真相后将货物运输费差价306，717.23美元予以侵占。法院认为，被告人高某某、余某以非法占有为目的，共同利用高某某身为公司工作人员的职务便利，将本单位钱财占为己有，数额巨大，其行为均构成职务侵占罪。

        综上所述，对于职务侵占罪中“本单位”的认定，应该是行为人所在的被害单位，而在面对司法实践中两个以上单位合作的复杂情形时，司法机关对被害单位的判断，需要穿透不同单位之间的复杂法律关系，从行为人的劳动归属关系和行为人利用职务便利损害的利益归属于哪一方进行实质解释。一方面，以行为人的劳动归属关系作为判断标准，符合民营经济的发展现状，虽然很多企业之间以各种形式进行融资与合作，但劳动归属关系是无法变更的绝对关系事实，行为人的非法侵占行为所依据的身份价值就来源于这里的劳动归属关系，所以，将劳动归属关系作为判断标准，是对实质解释论的坚持；另一方面，以行为人利用职务便利损害的利益归属于哪一方作为判断标准，也是避免形式上的争议混淆刑事归责的方向，鉴于刑法中的法益概念本身就来源于“法财”概念，因此，以利益损失的归属作为实质判断标准，尤其是以直接损害的单位作为保护对象，有助于司法机关计算具体的法益损失，为后续作出公正的裁判奠定基础。总之，刺破“复杂的企业合作面纱”，以实质上的关系归属与利益损失作为判断“本单位”的实质标准，有助于维护民营企业的正常发展，推动民营企业间的互利互惠合作，构造良好的营商环境，避免因为“本单位”标准的模糊不清导致民营企业中的从业者陷入进退两难的处境。

        实际上，对于民营企业的刑法保护，应该坚持实质平等的原则，而非追求形式上的平等。实质平等是指权利与义务对等的平等，并在判断时充分考虑民营企业所获得的政策支持、资金支持，以及薪酬支持的现实情况。在实践中，对民营企业中的相关人员适用职务侵占罪时，应努力做到权利与义务相对等的实质平等保护。考虑到民营企业主要依靠自身资产进行生产经营，面临的经济风险较大，且自身抗风险能力较弱，因此，在刑罚的选择与适用上应该尤为审慎。事实上，《刑法修正案（十一）》对刑罚强度的整体提升，总体上加强了包括民营企业在内的所有经营主体的保护，但在充分考虑民营企业的实际需求和实际情况方面仍有提升的空间。在具体司法过程中，如果法律界限把握不准，有可能使民营企业的从业者陷人被动境地，甚至导致民营企业中骨干精英人才的流失。这与进一步改善民营企业营商环境的政策，以及《刑法修正案（十一）》保护并促进民营经济发展的总体目标不符。鉴于此，对于《刑法修正案（十一）》中对职务侵占罪的法定刑的调整，应该在分析其存在不足的同时，发掘其值得肯定之处，并基于实质平等的立场优化法定刑的司法适用，从而为民营企业提供真正意义上的平等保护。

        通过分析《刑法修正案（十一）》可以发现，其修改刑罚配置的初衷在于强化对民营企业的保护，营造良好的营商环境，即通过提高法定刑，将职务侵占罪升格至与在国有企业中适用的贪污罪等相关罪名一样强度的法定刑，进而体现国家对于民营企业的强力保护。然而，令人遗憾的是，这种整体上提升刑罚强度的方式，不仅无法实现对民营企业的保护初衷，甚至会出现相反的效果，不利于对民营企业的保护。民营企业本身就与国有企业存在固有差异，而无视两者间的本质差异而试图以立法手段来直接平衡两者在法定刑上的差距，实际上是忽视了实质平等原则，不仅有违经济发展规律，而且会导致民营企业中的从业者面临较大法律风险，难以实现对民营企业的保护初衷。

        事实上，民营企业与国有企业在模式和运行体制上存在差异，追求刑罚配置上的“形式平等”而忽视对民营企业保护的“实质平等”，违背了经济发展的客观规律。国有企业与民营企业在产业链、供应链上存在差异，国家在宏观政策上是希望民营企业和国有企业能够协同发展，并推动激励约束和尽职免责机制，避免民营企业的发展背负上沉重的负担。而在现实中，民营企业与国有企业在资金、政策、效率、薪酬等诸多方面都存在不同，所以，两者在权利和义务的分配上完全采用了不同的模式。相较而言，民营企业的从业者所拥有的权利远小于国有企业，所侵害的财产法益及附随的法益损害后果也相对较小。基于实质平等的原则，应该对相同事物同等对待，而对不同事物区别对待，民营企业的从业者面对的是波动起伏的工作，而国有企业的从业者面对的是相对稳定的工作，此时如果直接平衡两者间的量刑差异，将职务侵占罪的刑罚和贪污罪的刑罚维持相等的水平，则忽视了两者间的固有差异。与之相反，根据权利和义务相对等来设置刑罚，才是真正有助于民营企业发展的举措。如果在量刑上搞错方向，一味地提升对民营企业的从业者的惩罚强度，反而是弱化刑法保护的举措，这对于民营经济的发展而言，不仅无法做到有效保障，反而造成了诸多阻碍。换言之，只有实质平等才能实现对民营企业的真正保护，降低刑罚力度并从宽处理才是帮助民营企业发展的刑事治理良策，《刑法修正案（十一）》的立法初衷虽然是维护民营企业的良性发展，但却忽视了对实质平等的保障，导致其立法初衷难以实现。

        在司法实践中，对民营企业适用职务侵占罪应该尽可能追求量刑上的实质平等，避免对民营企业的从业者施以苛重的刑罚。在《刑法修正案（十一）》颁布之前，在民营企业中，苏某某以广州某公司名义与麦某签订入股合作协议，并利用职务上的便利，以支付转让中介费150万元的名义，将伪造的收据证明交给公司会计列入公司支出成本摊销，拟非法将该款占为己有，法院最终判处其有期徒刑三年，缓刑四年六个月。而在国有企业中，孟某利用担任某市某纺织厂厂长的职务便利，将本单位144.78万元的账外资金用于缴纳其在某公司中的个人入股资金并非法占有，法院最终判处其有期徒刑六年。对比两个案件可以发现，在非法占有数额相近，甚至贪污罪的涉案数额低于职务侵占罪的情况下，职务侵占罪的量刑远低于贪污罪，体现出民营企业在权利义务上与国有企业之间的差异。所以，为了实现实质平等，职务侵占罪的自由刑应该低于贪污罪，这符合民营企业的经营现状。然而，在《刑法修正案（十一）》颁布之后，陈某2利用担任上海某股权投资管理中心实际负责人的职务便利，以对外投资的名义将钱款转入个人账户，并将其中200万元占为己有，法院在2021年9月24日判处其有期徒刑五年六个月。相较于苏某某的自由刑，陈某2的刑罚强度明显提升，甚至与国有企业中的孟某相当，都达到了五年以上，这显然不合常理。一个民营企业的从业者陈某2在获得较低权利的同时，却与国有企业中拥有较高权利的从业者孟某承担几乎相近的刑罚，这种判罚结果对陈某2而言显失公平。虽然《刑法修正案（十一）》提升了刑罚强度以期强化保护力度，但一味地加强刑罚并不一定能够取得预期的社会治理效果。换言之，虽然不能否认应该加大对非公有制经济和产权之保护的力度，但以重刑来治理财产犯罪，干预民营经济，似乎并不妥当，反而有违经济财产领域犯罪之治理的轻刑化趋势，带有较强的秩序价值观念。在司法实践中，职务侵占罪自由刑的惩罚强度的提升，不仅有违实质平等的原则，还存在导致对民营企业的保护目的落空的风险，容易导致民营企业的从业者被赋予与权利不对等的义务，与刑法谦抑性特征及积极预防性刑法观相悖。鉴于此，在刑罚设置上，刑法应避免成为单纯的社会控制手段，而是应当重返以自由和人权为核心的刑法，防止积极预防性刑法观演变为激进式刑法观。

        然而，值得注意的是，《刑法修正案（十一）》对于职务侵占罪的调整并非“一无是处”，其取消了没收财产，代之以并处罚金的财产刑，就既符合民营企业的发展需要，也体现了刑法的人本性关怀，能够取得良好的社会治理效果。相较于原来只有“数额巨大”才“没收财产”，“并处罚金”覆盖了全部的犯罪数额的情节中，这可以实现对民营企业的全方位保护，在罚金刑的应用上也更加灵活，可以根据行为人的犯罪情节来灵活地调整罚金刑的惩罚强度。相较于原本的没收财产，罚金刑主要适用于贪利型犯罪，对于行为人而言惩罚相对较轻，也更适合民营企业中职务侵占罪的司法适用现状，能够给基于营利目的的犯罪人有效打击，剥夺了他们继续实施经济犯罪的资本，从客观上实现了犯罪预防的目的，不仅告诫其在民营企业中保持廉洁，也降低了其再次从业时实施职务侵占犯罪的意愿，从而维护民营企业的良性运转。

        综上所述，鉴于民营企业在当前经济发展过程中发挥的重要作用，在宏观层面，国家希望能够对民营企业的从业者实现刑罚的轻缓化，解开民营企业从业者所受的束缚，鼓励其发展，增加经济活力。针对职务侵占罪的行为，在司法实践中的具体量刑上，应该尽可能从轻量刑，实现刑罚的教育意义，实现对民营经济损失的修复。在《刑法修正案（十一）》调整了刑罚配置之后，坚持对民营企业的从业者进行从轻量刑，实际上是贯彻实质平等的理念，坚持权利与义务相统一。鉴于民营企业中从业者的特殊性，不宜对其施以过重的刑罚，而是应该认识到其经营过程中的“难处”，在量刑上充分考虑民营经济所处的困境，尽可能对其从轻量刑，从而增强民营经济的再生力，避免挫伤其积极性，为民营经济的发展保存有生力量。

文章来源 | 《现代法学》2023年第3期    作者 | 刘艳红