问题1 如何理解把握刑法第九十三条“从事公务”的含义？

答：从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。如国家机关工作人员依法履行职责，国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动，属于从事公务。那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，如售货员、售票员等所从事的工作，一般不认为是公务。（2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》之一（四）关于“从事公务”的理解）

问题2 如何理解把握刑法第九十三条“国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员”中“委派”的含义？

答：对于委派的内涵及外延，应从两个方面的特征来加以理解和把握：一是形式特征，委派在形式上可以不拘一格，如任命、指派、提名、推荐、认可、同意、批准等均无不可；二是实质特征，需代表国家机关、国有公司、企业、事业单位在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事组织、领导、监督、管理等公务活动，亦即国有单位意志的直接代表性。区分是否委派的关键不在于行为人管理职位的直接来源，而是在于其管理职位与相关国有单位的意志行为是否具有关联性和延续性。此种情形中行为人之所以能够在非国有企业中的经营管理层获得职位，与国有出资单位的指派密不可分。具体依照何种程序、形式取得非国有企业的管理职位，对于成立委派与否的认定不具有决定性意义。（2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》之一（二）；裴显鼎：《国家出资企业中职务犯罪的法律适用》载《中国监察》）

问题3 对于依照公司法规定产生的公司负责人能否认定为受国有单位委派从事公务的人员？

答：受国有单位委派到非国有单位从事公务的人员的认定关键要把握好“受委派”和“从事公务”两个特征。对于“受委派”，无论是书面委任文件还是提名，只要是有证据证明属于上述委派形式之一即可。在国有单位是公司实际投资人的情况下，聘任行为人担任公司负责人，属于国有单位履行投资主体的权利。投资主体委派公司负责人与股东选举公司经理是两个不同的程序，不能因为公司经理须经股东会选举程序而否认其受国有单位委派从事公务的性质。（第446号“顾荣忠挪用公款、贪污案”，载《刑事审判参考》总第56集）

问题4 如何认定村委会、村民小组长等村基层组织人员是否“从事公务”？

答：第一看行为人处理相关事务是村基层组织的事务还是人民政府的事务。第二看行为人处理相关事务是否具有职权内容。村基层组织人员如果是在协助人民政府从事《全国人民代表大会常务委员会关于中华人民共和国刑法第九十三条第二款的解释》规定的行政管理工作，应当属于“其他依照法律从事公务的人员”。村基层组织人员代表村委会管理村集体事务的，不属于“从事公务”。（2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》之一（一）（三）（四））

问题5 国有企业改制期间的留守人员，与企业解除劳动关系后，能否被认定为国家工作人员？

答：国家工作人员的本质特征是从事公务，是否认定为国家工作人员，不是取决于形式上是否与国有企业解除劳动关系，而是取决于实质上是否仍然在国有企业从事监督、管理国有资产等公务。国有企业在改制期间仍是国有企业，其资产仍然是国有资产，改制期间的留守人员，只要在国有企业领取薪酬，对国有资产仍负有监督、管理等职责，就应认定为国家工作人员。（第693号“黄长斌受贿案”，载《刑事审判参考》总第79集）

问题6 在国家机关设立的非常设性工作机构中从事公务的非在编人员是否属于国家工作人员？

答：地方人民政府设立的行使特定管理职能的非常设性机构，属于国家行政机关。只要是在国家机关中从事公务，非在编人员亦视为国家工作人员。（第399号“钱政德受贿案”，载《刑事审判参考》 总第50集）

问题7 国有医疗机构的医疗数据管理工作是否属于“公务”？

答：国有医疗机构中，从事医疗数据统计、传输、维护等信息管理工作的事业编制人员，其统计、传输、维护的信息和数据系国有医疗机构对医疗业务进行管理、监督、决策的重要依据，属于医保信息，工作内容具有公务性质，该类人员系国有事业单位中从事公务的人员，应以国家工作人员论。行为人利用从事信息管理的职务便利，非法收受医药营销人员财物，向其提供本医疗机构药品使用情况统计数据等信息，为相关药品生产、销售企业以不正当手段销售药品提供便利的行为，应以受贿罪定罪处罚。（上海市嘉定区人民检察院诉丁利康受贿案，最高人民法院公报2014年第9期）

问题8 具有两种不同特定身份的人共同实施贪污贿赂犯罪的，应如何定罪处罚？

答：一般应当尽量区分主从犯，按照主犯的犯罪性质定罪。需要特别指出的是，共同犯罪中同案犯具有不同的特定身份，不是一律依其不同身份分别定罪，关键是看各行为人是否分别利用了本人的职务便利实施犯罪。司法实践中，如果根据案件的实际情况，各共同犯罪人在共同犯罪中的地位、作用相当，难以区分主从犯的，可以以贪污罪或者受贿罪定罪处罚。（2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》之二（三））

问题9 如何区分单位行贿罪与行贿罪？

答：要结合单位意志尤其是单位利益来把握。单位负责人或受单位委托的人为单位利益实施行贿的，应认定为单位行贿行为。在单位负责人个人决策已经形成惯例的，将单位负责人个人决策认定为单位意志应特别慎重，但在使用单位资金行贿的情况下，一般可以认定为单位意志。

一人有限公司可以成为单位行贿罪的主体。公司财产与个人财产、家庭财产混同，不能有效区分，其以公司名义从事的犯罪应认定为自然人犯罪，不宜认定为单位犯罪。

利益归属作为区别单位行贿罪与行贿罪的标准之一，对于因行贿所获利益归属于单位的，属于单位行贿罪；利益归属于个人的属于行贿罪；单位从中获取利益、代表单位行贿的个人也因行贿行为获利的，一般以行贿罪定罪处罚。（南通集成水产品有限公司单位行贿、顾成兵行贿案，载《中国审判案例要览》）

问题10 如何区分“利用职务上的便利”与“利用职权或者地位形成的便利条件”？

答：国家工作人员的职权具体包括：

（1）本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权；

（2）利用职务上的隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权；

（3）担任单位领导职务的国家工作人员通过不属于自己主管的下级部门的国家工作人员的职务而获得的“间接职权”；

（4）利用本人职权或者地位产生的影响和一定的工作联系而获得的“间接职权”，如单位内不同部门的国家工作人员之间、上下级单位没有职务上隶属、制约关系的国家工作人员之间、有工作联系的不同单位的国家工作人员之间等。

对以下国家工作人员的职权，要坚持实质审查原则，结合实际情况实事求是认定属于隶属、制约关系还是属于本人职权或者地位形成的便利条件，以准确适用刑法：

（1）根据法律行使职权的国家工作人员，如党政机关、纪检监察机关；

（2）根据政策行使相关职权的国家工作人员，如扶贫攻坚、扫黑除恶、环境治理工作巡查督导人员；

（3）特定职能部门的国家工作人员，如组织、人事、宣传、卫生、财政、税收等；

（4）实行特殊管理机构中的国家工作人员，如派驻机构、受双重领导的机构。

（熊选国 苗有水：《斡旋受贿罪的两个问题》《如何认定受贿罪构成要件之“利用职务上的便利”》）

问题11 如何认定特定关系人收受财物的行为？

答：特定关系人，是指与国家工作人员有近亲属、情妇（夫）以及其他共同利益关系的人。共同利益关系主要是指经济利益关系，但不限于共同财产关系。

（1）特定关系人向国家工作人员代为转达请托事项，收受请托人财物并告知该国家工作人员，对该特定关系人以受贿罪的共犯论处；

（2）特定关系人通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，收受请托人财物，对该特定关系人以利用影响力受贿罪定罪处罚；

（3）特定关系人未参与为请托人谋取利益行为，或者对国家工作人员为请托人谋取利益不知情，仅仅是奉命收受财物的，因不具有在为他人谋利方面的意思联络，该特定关系人不构成受贿罪。

（刘为波：《<关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见>的理解与适用》，载《人民司法》）

问题12 如何认定贪污罪中非法占有目的？

答：贪污罪中的非法占有目的需结合公共财产的具体去向及行为人的处置意思来加以综合认定，实践中应注意区分形式上的“侵占”行为与贪污罪中以非法占有目的的侵吞行为，以免客观归罪。不能仅凭行为人具备将公共财产据为己有的客观可能性而据此推定行为人具有将公共财产占为己有的主观目的。（第292号“胡滋玮贪污案”，载《刑事审判参考》 总第37集）

问题13 如何认定贪污犯罪的未遂与既遂？

答：贪污犯罪是一种以非法占有为目的的财产性职务犯罪，一般应当以行为人是否实际控制财物并实现非法占有目的作为区分贪污罪既遂与未遂的标准。如果贪污的对象是不动产，办理了变更登记手续或者在事实上转移了占有的，均可认定为贪污既遂。国有企业改制过程中隐匿公司、企业财产归个人持股的改制后公司、企业所有，被改制企业和国资监管部门对国有资产已经失去控制的，应认定为贪污既遂。（2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》之二（一））

问题26 如何审理贪污贿赂案件涉财产部分？

答：对于办案机关已经采取的查封、扣押、冻结，人民法院应当在期限届满前及时续行查封、扣押、冻结。

法庭审理过程中，对查封、扣押、冻结的财物及其孳息，应当调查其权属情况，是否属于违法所得或者依法应当追缴的其他涉案财物。确属违法所得或者依法应当追缴的其他涉案财物的，应当判决返还被害人，或者没收上缴国库，但法律另有规定的除外。对属于被告人的财产部分，通过责令退赔和罚金、没收财产刑依法予以处置。在赔偿被害人损失、执行财产刑后对被告人的合法财产应及时返还。

在不能对违法所得与合法财产进行区分，或被告人的个人财产与家庭共同财产混同的情况下，则应对家庭共同财产进行析产。被告人是国家工作人员的，应对财产来源承担举证证明责任。能够证明来源合法的，认定为合法财产。对差额财产不能说明来源合法，经查证也无合法来源途径的，认定为非法财产。被告人是非国家工作人员的，按照财产的属性分门别类划分权属比例，在家庭成员之间进行分配。

第三人对查封、扣押、冻结的财物及其孳息提出权属异议的，人民法院应当审查并依法处理。具有下列情形的，予以追缴：（1）第三人明知是涉案财物而接受的；（2）第三人无偿或者以明显低于市场的价格取得涉案财物的；（3）第三人通过非法债务清偿或者违法犯罪活动取得涉案财物的；（4）第三人通过其他恶意方式取得涉案财物的。经审查，不能确认查封、扣押、冻结的财物及其孳息属于违法所得或者依法应当追缴的其他涉案财物的，不予追缴。

查封、扣押、冻结的财物与本案无关但已列入清单的，应当由查封、扣押、冻结机关依法处理。

执行过程中，案外人或被害人认为刑事裁判中对涉案财物是否属于赃款赃物认定错误或者应予认定而未认定，向执行法院提出书面异议，可以通过裁定补正的，执行机构应当将异议材料移送刑事审判部门处理；无法通过裁定补正的，应当告知异议人通过审判监督程序处理。

（杨毅：《刑事诉讼涉案财物的审查和处置》，载《人民司法·案例》）

问题27 通过行贿获取的不正当财产性利益如何处理？

答：通过行贿获取的不正当财产性利益根据其产生方式可分为因行贿直接取得的财产性利益和因行贿取得的不正当利益间接产生的财产性利益，原则上均应予以追缴、退赔或返还。司法机关对间接财产性利益的认定和处理存在分歧，符合民事诉讼受案范围的，可以告知有关自然人、法人或非法人组织通过提起民事诉讼主张权利。（2012年两高《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第11条）

问题28 贪污贿赂案件量刑如何把握？

答：要坚持数额与情节并重，既克服计赃论罚的传统观念，提升数额之外其他情节在量刑中的地位和作用，又要避免数额虚无主义倾向，情节必须在既定法律规定框架内发挥作用，不能突破法律规定随意加重或者减轻处罚。要对贪污贿赂案件进行规范化量刑，依法严格把握缓免刑适用。财产刑要与犯罪数额、赃款收缴相呼应，确保财产刑充分有效，兼顾财产刑可执行性。对于党的十八大以来不收敛不收手，严重阻碍党的理论和路线方针政策贯彻执行、严重损害党的执政根基的，在扶贫攻坚领域的贪污侵占、吃拿卡要、优亲厚友的，在民生领域损害群众利益的，在金融、资源、土地、规划、建设、工程等领域权钱交易的，巨额行贿、多次行贿的和涉黑涉恶腐败及“保护伞”，要依法予以从严惩处。（可对照，刘为波：《贪污受贿罪“数额+情节”如何把握》，载《中国审判杂志》）

问题29 贪污贿赂案件能否适用认罪认罚从宽制度，司法实践中如何把握？

答：适用认罪认罚从宽制度，司法实践中应当根据案件具体情况慎重把握从宽，避免案件处理明显违背人民群众的公平正义观念。

问题30 贪污贿赂案件中，对言词证据如何审查？

答：首先应按有关法律规定审查言词证据的真实性、合法性，确认该言词证据是否具有证据资格，没有证据资格的，不能作为定案根据。确认证据具有证据资格后，再对证据与待证事实的关联程度、证据之间的联系等方面进行审查，认定言词证据有无证明力以及证明力的大小，决定是否采信以及如何采信。常见情形如下：

（1）证人当庭作出的证言与其庭前证言矛盾，证人能够作出合理解释，并有相关证据印证的，应当采信其庭审证言；不能作出合理解释，而其庭前证言有相关证据印证的，可以采信其庭前证言。经人民法院通知，证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证，法庭对其证言的真实性无法确认的，该证人证言不得作为定案的根据。

（2）被告人庭审中翻供，但不能合理说明翻供原因或者其辩解与全案证据矛盾，而其庭前供述与其他证据相互印证的，可以采信其庭前供述。

（3）被告人庭前供述和辩解存在反复，但庭审中供认，且与其他证据相互印证的，可以采信其庭审供述；被告人庭前供述和辩解存在反复，庭审中不供认，且无其他证据与庭前供述印证的，不得采信其庭前供述。

（4）与被告人有亲属关系或者其他密切关系的证人所作的有利被告人的证言，或者与被告人有利害冲突的证人所作的不利被告人的证言，应当慎重使用，有其他证据印证的，可以采信。

（高法《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第83条）

问题31 如何审查贪污贿赂案件的自首材料？

答：犯罪事实虽被纪检监察机关掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问、未被宣布采取调查措施，犯罪分子主动到纪检监察机关交代自己的犯罪事实的；或者犯罪分子虽受到调查谈话、讯问、被宣布采取调查措施，但纪检监察机关掌握的线索经审查调查不属实的情况下交代未掌握的犯罪事实的，均应认定为自首。犯罪分子在交代了被掌握的犯罪事实以外，又交代了未掌握的不属于同种罪行的其他犯罪事实的，对该不同种罪行以自首论；属同种罪行的，不能认定为自首。

自首的认定，不能仅凭办案机关出具的说明材料，还要审查行为人交代犯罪事实之前办案机关掌握的线索、证据等相关材料。（2009年两高《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》） 

问题32 如何审查贪污贿赂案件的立功材料？

答：不仅要审查办案机关的说明材料，还要审查有关事实和证据以及与案件定性处罚相关的法律文书。对本人通过非法手段或者非法途径获取的、本人因原担任的查禁犯罪等职务获取的、他人违反监管规定向犯罪分子提供的、负有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员或者其他国家工作人员利用职务便利提供的，不能认定为立功。（2009年两高《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》） 

问题33 贪污贿赂案件审理过程中，需要补充定罪量刑所必需证据的，如何处理？

答：可以通知人民检察院补充提供或补充说明，必要时通知人民检察院补充侦查。取得的证据，应当经过当庭质证才能作为定案的根据。但是，经庭外征求意见，控辩双方没有异议的除外。

问题34 贪污贿赂犯罪中，人民法院拟认定的罪名、拟判处的刑罚与检察机关指控罪名、量刑建议不一致的，如何处理？

答：人民法院拟认定的罪名与检察机关指控罪名不一致的，人民法院应就检察机关起诉书载明的事实作出裁判，即人民法院拟认定的罪名所依据的事实与检察机关起诉书载明的事实大体一致或者前者能被后者所涵盖的，应当按照审理认定的罪名作出有罪判决，但在判决前听取控辩双方的意见，保障被告人、辩护人充分行使辩护权。必要时，可以重新开庭，组织控辩双方围绕被告人的行为构成何罪进行辩论。人民法院拟判处的刑罚与人民检察院量刑建议差别不大的，可以依法作出判决。拟判处的刑罚与量刑建议明显不一致的，可以在建议人民检察院调整量刑建议后，依法作出判决。如果人民法院在审理过程中发现被告人还有其他犯罪事实或者检察机关还有未指控的犯罪嫌疑人的，可以建议检察机关补充或者变更起诉，而不能直接改变起诉内容进行审理。（第319号“祝久平以危险方法危害公共安全案”，载《刑事审判参考》）

问题35 贪污贿赂案件中，对未作为单位犯罪起诉的单位犯罪案件以及以单位犯罪起诉的自然人犯罪案件如何处理？

答：对于应当认定为单位犯罪的案件，检察机关只作为自然人犯罪案件起诉的，人民法院应及时与检察机关协商，建议检察机关对犯罪单位补充起诉。如检察机关不补充起诉的，人民法院仍应依法审理，对被起诉的自然人根据指控的犯罪事实、证据及庭审查明的事实，依法按单位犯罪中的直接负责的主管人员或者其他直接责任人员追究刑事责任，并应引用刑法分则关于单位犯罪追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员刑事责任的有关条款。对于应当认定为自然人犯罪的案件，检察机关作为单位犯罪起诉的，因单位被列为被告人的同时自然人也被列为被告人，以及人民法院作出判决所依据的事实能够被检察机关起诉书载明的事实涵盖，应当按照自然人犯罪作出判决，但在判决前应听取控辩双方的意见，保障被告人、辩护人充分行使辩护权。必要时，可以重新开庭，组织控辩双方进行辩论。（第99号“周云华虚报注册资本案”，载《刑事审判参考》）

问题36 本解答有何作用？由谁负责解释？效力如何？

答：本解答供全省各级人民法院审判工作参考。

本解答由湖南省高级人民法院审判委员会负责解释。

本解答与法律法规、司法解释不一致的，以法律法规、司法解释为准。