那么，董监高怎么履职，才能不“踩线”？

        笔者有一个感觉，就是许多企业老板，对公司法的重视程度远远不够，他们可能觉得那些条文既解决不了企业当下的困境、又带不来经济效益，有事再去找律师或者法律顾问。作为一个曾经营过民企又在国企工作多年，现在仍然在为企业提供法律服务的人，笔者认为正是因为对法律合规的漠视，造成某些企业内部矛盾丛生、外部诉讼不断的主要原因。而公司的董监高缺少相关的法律合规风险意识，是问题的关键之一。

        新公司法对董监高履职提出了很多也很高的要求，可归纳为七大民事责任、五大行政责任和四大刑事责任。

（一）七大民事责任

        1、对公司损失的赔偿责任，包括资本充实法律责任、违法财务资助的损失赔偿责任、违反忠实义务的法律责任、违法履职对公司的损失赔偿责任、违法分配利润的赔偿责任、未及时履行清算义务对公司损失的赔偿责任。

        2、对股东损失的赔偿责任，包括对公司损失的赔偿责任、违法履职对股东的损害赔偿责任。

        3、对第三人损失的赔偿责任，包括不当履职对他人的损害赔偿责任、执行职务存在故意或者重大过失的赔偿责任、未及时履行清算义务，给公司或者债权人造成损失的赔偿责任。

（二）五大行政责任

        1.虚假登记的行政处罚；

        2.未公示或虚假公示信息的行政处罚；

        3.虚假出资的行政处罚；

        4.抽逃出资的行政处罚；

        5.违法清算的行政处罚。

（三）四大刑事责任

        公司法虽然没有细列涉刑条款，但在第二百六十四条，特别强调违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任；换言之，董监高的诸违法行为，都有可能上升到刑事的高度，对此还要结合刑法，特别是刑法修正案（十二）来具体认定，主要有：

        1、非法经营同类营业罪；

        2、为亲友非法牟利罪；

        3、徇私舞弊低价折股、低价出售国有资产罪；

        4、妨害清算罪，隐匿财产，对资产负债表或者财产清单作虚伪记载或者在未清偿债务前分配公司、企业财产；

        刑法修正案（十二）扩大了主体的适用范围，即涵盖了国有企业、民营企业、外企和混合所有制企业，及它们的董监高。

二、强化法律合规风险意识是董监高履职不“踩雷”的前提

        上面“三大”责任是董监高履职可能触犯的“雷区”， 只有强化法律合规风险意识，才能不“踩雷”，具体就要做到“忠实、勤勉”，这四个字，字字千钧、内涵十分丰富，忠实是底线、而勤勉则无上限。

        第一百八十条是关于“忠实与勤勉”的直接表述，第一百八十一条是忠实义务清单。“忠实义务”主要体现在不得侵占、挪用公司资产等、不得擅自披露公司秘密（181条）、关联交易事前报告审批（22条、182条）、不得擅自谋求公司商业机会（183条）、不得擅自经营公司同类业务（184条）。“勤勉义务”则主要体现在董监高的“资本充实与维持”义务（51条、53条、163条、211条、226条)、董事的“依法经营决策”责任（125条第二款）、及时清算义务（232条）。据不完全统计：2014年至2019年，最高人民法院公布的691件董、监、高，损害公司利益案中，违反勤勉义务的案件占19%，高于违反忠实义务的案件三个百分点。可见，与勤勉义务相关的涉诉案件属于高发案件，相信未来涉及勤勉义务的案件还会呈增长态势 。

        因此，笔者还得再重点说说“勤勉义务”。

        所谓“勤勉义务”，也称注意义务或审慎义务，它要求董事、监事、高管在处理公司事务时，能像处理个人事务那样认真和尽力，通说认为“勤勉义务”有三个标准：善意、注意、合理相信其行为符合公司的最佳利益；美国《示范公司法修正本》指出，董事在履行职责时，必须（一）常怀善意，（二）要像一个正常人在类似的处境下应有的谨慎去履行职务；（三）采用良好的方式，即符合公司利益的最佳方式；英美判例法将违反勤勉义务分为三种，即不作为、严重的疏忽、纯粹的过失（英美法中没有监事的概念，其“董事”也包含高管）。新《公司法》关于“勤勉义务”的表述，借鉴了英美法的合理要素，但其范围更符合中国的企业实际。笔者认为，实务中要做到“勤勉”，履职要遵循“三不”原则，即 “不越界、不违规、不违心”，董监高在各自的权限、责职范围内行事，按照法律、监管部门制定的规章制度和规范性文件、公司章程的要求积极履职，独立判断加合理注意。

        仅了解上述抽象的条文还不够，笔者根据学习体会及工作经历，提出三条建议：

        （一）完善规则，作为履职的指南

        勤勉义务本身就有要求董监高主动担当、积极作为的内涵，本质上要求他们大胆从事经营决策、不消极懈怠，但是，要做到“忠实与勤勉”，光有上述要求还远远不够，笔者曾针对撰文《企业怎样为董事确立“勤勉义务”？》，提出除了法律及指导案例对“勤勉义务”的要求外，企业可以结合自己的管理模式、业态等，根据合规建  设的要求，个性化地完善规则，作为履职的指南，及履职考核的重要依据；关于这方面的内容，朋友们还可以阅读笔者《新公司法下，企业的五大合规风险梳理》一文，文中提出了比较详细的思考。

        （二）董事、监事要对公司负责

        尽管董事、监事受股东提名或委派（职工董事、监事除外），但是，他一旦成为董事、监事，首先就要对公司负责，不能把自己当成股东的代言人、传声筒，国务院国资委《关于中央企业深化子企业董事会建设的指导意见》（国资发改革规[2023]65号）也提出：“董事应当立足于公司整体利益，综合考虑国家、社会、环境等方面因素影响，按照个人最佳商业判断，客观充分发表意见，对于需要股东研究提出意见的事项，相关董事应当提前听取股东意见后表决”，综合全文来看，董事立足于公司整体利益、独立表决是重点，只有对公司做到“忠实与勤勉”，才能真正维护到股东的利益；这同样也是对监事及其他高管的要求。

（三）章程与授权相结合

        法律规定了董监高的忠实与勤勉义务，公司章程可以做出更细化的规定，董事与监事的职权来源于法律规定与章程，高管的授权来源于董事会。因此，应结合企业的特点分别做好职权设计与授权清单，让章程及其它规章治理真正成为公司治理的常态化选择。章程要鼓励董事、监事履职，完善履职清单，包括职责清单、权力清单、负面清单、容错清单，参照美国判例法对董事勤勉义务的类型划分，对董事决策义务与监督职能，设定不同的勤勉要求及注意事项，并按照新《公司法》对董事的分类，分别提出不同的要求，原则是：1、专职董事注意义务高于兼职董事；2、执行董事注意义务高于非执行董事；3、独立董事负有更高的注意义务。

        此外，还应当根据以下情况，对勤勉标准（包括决策勤勉、监督勤勉、执行勤勉）提出要求：

        1、特殊行业公司董监高的注意义务，高于一般业务公司；

        2、上市公司董监高注意的义务，高于非上市公司；

        3、具有特殊技能要求的董监高注意义务，高于一般管理人；

        4、管理层高层较低层，负有更高的注意义务。

        公司的决策程序、审批流程、执行程序等是董监高履职的重要依据，也是其尽职尽责的重要判断标准，勤勉义务侧重于履职过程是否称职、决策、执行过程是否存在瑕疵，作为管理者，应当充分熟悉公司制定的规范性文件及相关制度，对于重要的决策要从程序上做好合规风险评估，建立健全决策全过程的留痕机制；另外，还要注意收集及保存自己无过错及已经尽到适当、注意义务的方式，履行自己的义务。

        作为国企董监高，除了严格履行“三重一大”议事规则外，对于某些可能存在风险重大的决策，可以事先进行容错申报（备案），以免事后被追责。

三、结束语：