保密性是商业秘密的构成要件之一。如果权利人主张其技术信息或经营信息属于商业秘密，那么就需要证明该技术信息或经营信息具备保密性。但是，由于商业秘密的认定不仅涉及法律事实，同时还涉及专门的技术事实，加之我国关于商业秘密司法鉴定的法律法规不完善，导致实践中出现了参考司法鉴定意见判断商业秘密保密性要件是否成立的情况。例如，在“胡士泰等非国家工作人员受贿、侵犯商业秘密案”中，北京国科知识产权鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》指出：葛民强所发电子邮件中记载的2009年铁矿石进口价格信息经权利人采取保密措施，[1]可见该案对商业秘密的保密性要件进行了鉴定。

        在笔者的办案实践中，也曾经遇到过司法和执法机关要求权利人进行保密性鉴定的情况。问题在于，商业秘密的保密性是否需要司法鉴定？能否只通过证据审查和法律推理而不进行司法鉴定的方式认定保密性是否成立？鉴于我国的法律法规尚不能为前述问题的解答提供明确指引，本文拟就“商业秘密的保密性是否需要司法鉴定”这一问题进行分析，以期澄清商业秘密司法鉴定的范围，并减少实践中的错误认识。

        商业秘密案件往往同时涉及法律事实和技术事实的认定问题。法律事实和技术事实是两个相对的概念，前者可以由司法和执法机关通过证据审查和法律推理的方式进行认定；后者则涉及自然科学领域或经营领域的专门知识，其认定一般需要司法鉴定机构提供技术知识方面的支持。只不过，认定案件事实本质上是司法和执法机关的权力，而司法鉴定只是辅助查明案件事实的活动，鉴定意见不能取代司法和执法机关对案件事实的独立判断。易言之，包括商业秘密司法鉴定在内的各种鉴定活动均不能越俎代庖，都是局限于特定范围的。

（一）鉴定范围限于技术事实是约定俗成的行业规则

        商业秘密司法鉴定属于司法鉴定的一种形式，需要遵循法律法规中有关司法鉴定的基本规定。全国人大常委会颁布的《关于司法鉴定管理问题的决定》（以下简称“《鉴定决定》”）对司法鉴定作出了原则性的规定。《鉴定决定》第1条指出：

        需要说明的是，尽管《鉴定决定》的规定比较模糊和抽象，只明确了司法鉴定的对象应以“专门性问题”为限，没有对“专门性问题”的内涵加以进一步阐释，但仍不能认为我国立法对司法鉴定的范围作出了开放性规定。原因在于，司法鉴定的范围是有限的，包括商业秘密司法鉴定在内的各种司法鉴定活动只能针对技术事实作出判断。这基本是约定俗成的行业规则。

        2003年最高人民法院发布的《关于审理不正当竞争民事纠纷案件适用法律若干问题的解释（征求意见稿）》第38条曾经明确规定，法院在审理商业秘密案件时，只能针对其中的技术事实委托鉴定。只不过最高人民法院当时认为这一规则不需要进行法律法规层面的确认，故而没有将该条文置入2007年正式公布的司法解释之中。[2]2020年，最高人民法院发布的《民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》第1条明确规定，通过法庭调查、勘验等方法可以查明的事实不予鉴定。除此之外，还有行业协会制定了专门的指引或自律规则，更进一步直接明确了商业秘密司法鉴定的范围。中华全国律师协会2016年发布的行业规则《中华全国律师协会律师办理商业秘密法律业务操作指引》第126条更是明文规定，法院只能就技术事实和专业经营事实提出商业秘密司法鉴定委托，法律事实不属于鉴定的范围，应由法院根据相应证据作出判定。由此可见，商业秘密司法鉴定的范围应以技术事实为限基本已是法律行业的共识。对于可以通过证据审查和法律推理的方式得以明确的法律事实，不需要委托专门的鉴定机构进行鉴定。[3]

（二）鉴定范围限于技术事实是司法实践的通行做法

        为了进一步验证商业秘密司法鉴定的范围是否仅限于技术事实，笔者利用数据库进行了案例检索，所得结果如以下两个表格所示。[4]

        根据案例检索的结果可知，商业秘密司法鉴定一般包括非公知性鉴定、同一性鉴定以及侵权损失鉴定。从非公知性鉴定、同一性鉴定和侵权损失鉴定所对应的事实内容来看，这三种鉴定事项都具有一定的专业性，需要分别立足于所属领域相关技术人员的视角判断权利人主张的商业秘密是否已为公众所知悉、被诉侵权信息与所主张商业秘密的异同以及被诉侵权信息导致权利人损失数额的高低。对司法和执法机关而言，其工作人员不是所属领域的相关技术人员，对所属领域的技术情况并不了解，难以独立对这三类事实作出准确的认定。因此，非公知性鉴定、同一性鉴定以及侵权损失鉴定所涉及的事实不属于法律事实，而是技术事实。这三种鉴定事项均是针对技术事实进行的专业鉴定。

        尽管笔者利用上述数据库进行的案例检索只属于抽样调查，但依然能在很大程度上证明商业秘密司法鉴定的范围仅限于技术事实。在案例检索的过程中，笔者没有对技术事实和法律事实进行区分预设，检索结果却都是针对技术事实进行鉴定的案例，而没有一个对法律事实进行鉴定的案例。所以，根据检索结果所反映的情况来看，商业秘密司法实践中基本不存在专门针对法律事实进行鉴定的情况，鉴定范围限于技术事实属于司法实践的通行做法。

        如前所述，商业秘密司法鉴定的范围仅限于技术事实，而不包括法律事实。如果涉案事实属于法律事实，那么就不应当启动商业秘密司法鉴定。据此，若要回答“商业秘密保密性是否需要进行司法鉴定”这一问题，就有必要明确与商业秘密保密性认定相关的事实有哪些，以及这些事实究竟属于技术事实还是法律事实。

（一）商业秘密保密性认定涉及的事实内容

        尽管我国《反不正当竞争法》尚未明确商业秘密保密性认定所涉事实的具体类型，但司法解释和司法实践实际上已经提供了初步指引。通过对相关司法解释和司法案例进行总结，可归纳出商业秘密保密性认定所涉及的事实包括以下两个方面。

1.权利人采取了保密措施

        我国《反不正当竞争法》第9条规定：

        从该条文对商业秘密的定义来看，秘密性、价值性和保密性共同构成了商业秘密的三个要件。其中，秘密性是指技术信息或经营信息不为公众所知悉，价值性是指技术信息或经营信息具有商业价值，保密性则是指权利人采取了相应的保密措施。立足于《反不正当竞争法》第9条对保密性的内涵定义，对商业秘密保密性的认定实际上可以转化为对权利人有无采取相应保密措施的事实判断。据此，有无采取保密措施实际上成为了商业秘密保密性认定环节的审查重点。如果权利人未采取保密措施，或是未能举证证明采取了保密措施，其主张就不能获得司法和执法机关的支持，涉案技术信息或经营信息将不能构成商业秘密。

        在“权利人有无采取保密措施”的审查方面，最高人民法院于2020年出台的《关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》（以下简称：《商业秘密规定》）提供了指引。《商业秘密规定》第5条第2款规定：

        《商业秘密规定》第6条还通过非穷尽式列举的方式明确了六种常见的保密措施，包括签订保密协议、对可能接触保密信息的主体提出保密要求、涉密经营场所区分管理、对商业秘密及其载体区分管理、对涉密设备采取技术措施和要求离职员工继续承担保密义务。由此，司法和执法机关将围绕《商业秘密规定》第5条和第6条的规定进行商业秘密保密性认定，权利人也应当围绕上述规定提交证据证明其采取了保密措施，以证实涉案技术信息或经营信息具有保密性。

2.保密措施具有合理性

        值得注意的是，权利人采取了《商业秘密规定》第6条规定的保密措施不等于保密性要件成立。毕竟导致信息丧失秘密性的途径和手段是多样和复杂的，尤其是伴随着新兴技术的不断出现，导致技术信息和经营信息被公开的途径和手段也在不断增加。由此，《商业秘密规定》第6条规定，判断涉案技术信息或经营信息是否具有保密性，不仅需要判断权利人是否采取了保密措施，还必须考察该等措施能否在正常情况下实现防止商业秘密泄露的效果。如果该等措施在正常情况下可以防止商业秘密泄露，那么才能被认定为相应保密措施。否则，即便权利人采取了前述保密措施，司法和执法机关也可能不会认定保密性要件成立。因此，权利人不仅要提交证据证明其采取了相应保密措施，还要证明该等措施在正常情况下足以防止商业秘密泄露的事实，实践中亦将该标准统称为“具有合理性”。[5]结合当前的司法实践情况来看，保密措施具有合理性的事实可被进一步具体化为以下几种类型。

        其一，采取保密措施应兼具主观方面和客观方面。在“唐山玉联公司诉玉田县科联公司侵犯商业秘密案”中，最高人民法院指出：“对于单纯的竞业限制约定，即便其主要目的就是为了保护商业秘密，但由于该约定没有明确用人单位保密的主观愿望和作为商业秘密保护的信息的范围，因而不能构成反不正当竞争法第十条规定的保密措施。”[6]由此可见，保密措施应当反映权利人的主观保密意愿，在客观上采取了反映保密意愿的保护措施。

        其二，保密措施应当明确具体地规定保密信息的范围。在前述案例中，最高人民法院指出：“《关于保密工作的几项规定》仅有四条，且内容仅原则性要求……上述规定无法让该规定针对的对象即所有员工知悉玉联公司作为商业秘密保护的信息范围即保密客体，仅此不属于切实可行的防止技术秘密泄露的措施，在现实中不能起到保密的效果……该规定不能认定为符合规定的保密措施。”在“洁达环境公司诉郑州润达电力公司侵害商业秘密纠纷案”中，最高人民法院同样认为：“由于涉案劳动合同中的保密条款仅为原则性规定，不足以构成对特定技术信息或经营信息进行保密的合理措施。”[7]据此，原则性的保密条款不能让相对人识别权利人的保密意愿和保密信息的内容，不能识别其义务范围，难以实现在正常情况下防止商业秘密泄露的效果，不属于合理的保密措施。

        其三，保密措施应与保密信息及载体相适应。在“北京零极中盛公司、周洋等侵害技术秘密纠纷案”中，最高人民法院认为：“涉案载体为相应进入市场流通的电源模块产品。原告主张的与前员工的保密协议、技术图纸管理规范等对内保密措施，因脱离涉案技术秘密的载体，故与其主张保护的涉案技术秘密不具有对应性，不属于本案中针对市场流通产品的‘相应保密措施’。”[8]也就是说，保密措施应当与商业秘密及其载体的性质、商业秘密的商业价值、披露范围等相适应，保密信息及其载体的流通性越强、商业秘密价值越高、保密信息的披露范围越广，则保密措施的合理性评判标准应越高。

（二）商业秘密保密性认定只涉及法律事实

        对权利人是否采取了保密措施的判断属于对法律事实的认定。根据《商业秘密规定》第6条的规定可知，对是否采取了保密措施的判断一般涉及权利人是否与员工签订保密协议、是否设置了保密规章制度等事实的认定问题，而认定这些事实，实际上不需要立足于所属领域一般技术人员的视角进行判断。换言之，对这类事实的认定无须调用专门的技术知识，司法和执法机关从社会公众的视角出发就可以独立进行判断。比如“河北华穗种业公司与武威市搏盛种业公司侵害技术秘密纠纷案”涉及植物新品种这一专门的技术信息，但最高人民法院依据权利人与制种企业签订了保密协议以及制定了保密制度这两点事实，就认定权利人采取了保密措施；[9]在“网某公司与深圳云某公司侵害商业秘密纠纷案”中，涉案技术信息为涉及专门知识的RCT软件源程序代码，最高人民法院根据权利人与员工签订了保密协议、设置了员工保密权限等事实认定权利人对涉案源程序代码采取了保密措施。[10]

        对于保密措施是否足以防止商业秘密泄露的判断，同样属于对法律事实的认定。如前所述，这一判断会涉及权利人主观意愿、保密措施明确性以及保密措施与保密信息及其载体的适应性等事实的认定问题。基于相同的道理，对于这类事实的认定，司法和执法机关完全可以通过证据审查和法律推理的方式进行。在近日备受关注的“新能源汽车技术秘密第一大案”中，因为权利人在涉案12套图纸上专门增加了保密标识，所以最高人民法院就认定涉案保密措施具有明确性，足以防止秘密泄露。[11]这直接说明了保密措施是否足以防止商业秘密的判断也不需要借助专门的技术知识。

        因此，商业秘密保密性的认定实质属于对法律事实的认定。不论涉案技术信息和经营信息是否涉及专门的技术知识，关于权利人是否采取了保密措施以及保密措施是否足以防止商业秘密泄露的判断都不需要鉴定机构提供技术知识方面的支持。

        实践中要求权利人进行商业秘密保密性鉴定的观点和做法有误。商业秘密保密性鉴定既无依据，也不合理。商业秘密保密性实际上不需要通过司法鉴定加以证明，司法和执法机关能以证据审查和推理的方式进行认定。

（一）保密性鉴定无依据：超越鉴定范围

        根据前述分析可知，一方面，商业秘密司法鉴定的范围应以技术事实为限。进行商业秘密司法鉴定时，应该遵循司法鉴定的一般原理，法律事实不属于商业秘密司法鉴定的范围；另一方面，如上文所述，商业秘密的保密性判定属于法律事实，不能交由司法鉴定来解决，而应当由司法机关或执法机关进行法律评价。虽然在较为极端的情况下，当权利人采取的保密措施为某种新兴技术手段，而该技术手段的效果如何影响保密性要件判定时，存在技术鉴定介入的可能性，但即便如此，保密性的认定仍可以通过证据审查和法律推理的方式解决。换言之，即便在极端情况下，技术鉴定仍非必要事项，当事人可以选择是否通过技术鉴定的方式证明或否定某种技术措施能达到某种保护效果，但这一证明方式并非法律苛以当事人承担的义务。那么，以前述这两点分析结果分别作为三段论推理的大前提和小前提，可以推出商业秘密保密性不需要进行司法鉴定的结论。

        再结合司法、执法机关以及行业协会发布的商业秘密保护指引规范来看，不难发现指引规范都未将商业秘密保密性列入司法鉴定的范围，这进一步佐证了商业秘密保密性不需要鉴定的观点。比如江苏省高级人民法院发布的《侵犯商业秘密民事纠纷案件审理指南》第5条规定：

        已明确可鉴定的事项限于“技术事实”；该指南第5.1条进一步规定商业秘密司法鉴定一般涉及非公知性鉴定、同一性鉴定和技术效果鉴定等内容，同样可佐证保密性不属于应当鉴定的事项。

        又比如由上海市市场监督管理局和浦东市场监督管理局联合组织编写的《浦东新区企业商业秘密保护指南》第5.2条“鉴定种类”规定：

        中国知识产权研究会2023年发布的《商业秘密鉴定规范》第5.1.1条“审核鉴定事项”则规定：

        前述指引规范都以明文规定的形式将非公知性鉴定、同一性鉴定等涉及技术事实的事项纳入司法鉴定的范围，却无一将商业秘密保密性列入司法鉴定的范围。所以，不论是立足于司法鉴定的一般原理进行分析，还是直接对商业秘密保护指引规范的条文加以解释，都能得到商业秘密保密性不需要鉴定的结论。换言之，要求权利人进行商业秘密保密性鉴定的观点和做法实际上是没有依据的。

（二）保密性鉴定不合理：徒增维权成本

        要求商业秘密的保密性要件进行鉴定不仅没有依据，还会不当增加诉讼维权成本。[12]从司法鉴定的经济和时间成本这两方面考虑，进行商业秘密保密性鉴定显然不具有合理性。一方面，司法鉴定可能给权利人带来过高的经济成本。如果商业秘密保密性需要鉴定，那么根据民事诉讼中“谁主张，谁举证”的基本原则，权利人就需要对涉案技术信息或经营信息具有保密性的事实进行举证，并预付甚至最终承担商业秘密保密性鉴定的费用。又由于商业秘密司法鉴定的收费一般较高，所以如果权利人进行保密性鉴定，权利人就可能面临需要支付数十万元甚至上百万元鉴定费的局面；另一方面，司法鉴定还可能给案件审理进程带来不利影响，降低诉讼的效率。商业秘密司法鉴定不仅收费较高，其周期也比较长。一旦启动商业秘密司法鉴定，司法和执法机关便可能等到鉴定机构出具鉴定意见后才对案件事实作出认定，这就难免导致权利人维权的时间成本增加。

        所以，既然商业秘密保密性不属于应当司法鉴定的范围，那么司法和执法机关就不应要求权利人进行商业秘密保密性鉴定，否则无异于人为地增加权利人维权时的经济和时间成本。

        商业秘密保密性通常只涉及法律事实而与技术事实无关，当然不属于应当司法鉴定的范围。在商业秘密保密性不属于司法鉴定范围的前提下，要求权利人进行商业秘密保密性鉴定的观点和做法既没有依据，也不合理。实践中出现的有关商业秘密保密性需要鉴定的错误认识和做法，有可能导致司法鉴定的滥用，增加权利人的维权成本。正如孔祥俊教授所言，司法鉴定并不是对案件事实审查认定的首选或者必选方式。司法和执法机关首先应当尽可能自行对事实问题作出判断，对于穷尽其他方法难以查明的专业问题才通过司法鉴定来判断。[13]实际上，关于商业秘密保密性认定的问题，同样应当由司法和执法机关独立解决，而不应向司法鉴定机构逃逸，将复杂的法律问题交给司法鉴定机构解决并将成本苛以当事人承担。