摘要：侵犯商业秘密刑事案件司法鉴定在刑事司法活动中发挥着重要作用，但存在鉴定机构遭受质疑、超范围鉴定、鉴定方法不科学等问题。为提高商业秘密刑事案件的办案质效，检察机关应从委托鉴定的主体是否适格、受委托的鉴定机构和鉴定人是否适格、委托鉴定事项是否合理、鉴定方法是否科学等方面，加强对商业秘密司法鉴定的审查，确保商业秘密司法鉴定的合法性、有效性，精准打击侵犯商业秘密刑事犯罪，维护司法公正与权威。

关键词：商业秘密 司法鉴定 鉴定资质 鉴定内容

随着知识产权保护力度的加大，商业秘密犯罪案件呈逐年上升趋势。侵犯商业秘密刑事案件需要对商业秘密的“秘密性”进行认定，尤其是涉及技术信息等专门性问题，需要委托专业鉴定机构进行司法鉴定。实践中，大多数侵犯商业秘密刑事案件都会进行司法鉴定，司法机关也形成了依赖司法鉴定办理案件的习惯。但这种“习惯”的背后实则暗藏着“风险”。一旦鉴定意见出现错误，就可能导致刑事错案的发生。为实现“高质效办好每一个案件”的基本价值追求，本文拟从商业秘密司法鉴定的现状入手，梳理司法实务中商业秘密司法鉴定存在的问题，继而提出商业秘密司法鉴定的审查要点，为司法工作人员提供办案参考。

一、商业秘密司法鉴定概况

从2005年全国人大常委会颁布的《关于司法鉴定管理问题的决定》和2015年最高法、最高检、司法部《关于将环境损害司法鉴定纳入统一登记管理范围的通知》两个文件来看，知识产权司法鉴定并不在司法行政部门的登记管理的“四大类”鉴定业务范围内。2017年之前，为满足知识产权保护的现实需求，各省司法行政机关审批设立了一批知识产权司法鉴定机构。2020年，司法部又出台了相关文件将已登记的“四大类”鉴定业务之外的鉴定机构和鉴定人予以注销，导致知识产权司法鉴定管理体制从统一登记管理转向了行业协会管理。商业秘密司法鉴定作为知识产权司法鉴定的一种，也丧失了“法定”资质。

近几年来，国家越发重视知识产权司法鉴定在知识产权保护工作中的重要作用，商业秘密司法鉴定在知识产权保护、刑事犯罪打击等方面发挥着重要作用。据有关统计，在侵犯商业秘密刑事案件中，司法机关运用司法鉴定的比例达到了85%，涉技术信息的刑事案件中，应用率高达96%，而法官对司法鉴定意见的采纳率更是高达97.2%。由此可见，商业秘密司法鉴定意见足以影响刑事案件的审判结果，必须引起高度重视。

二、商业秘密司法鉴定面临的困难和问题

（一）鉴定机构资质遭受质疑

自2020年司法部对已登记的“四大类”鉴定业务之外的鉴定机构和鉴定人实施清理注销以后，截至2023年6月1日全国尚未注销、具备司法鉴定资质的知识产权专业司法鉴定机构仅存6家，鉴定人仅有56名。登记管理的鉴定机构和鉴定人员完全无法满足刑事办案的需求，大量第三方鉴定机构承揽了绝大部分刑事案件的司法鉴定工作，这部分第三方鉴定机构以人民法院诉讼资产网中的专业机构及中国知识产权研究会知识产权鉴定专业委员会推荐名单中的机构为主。因第三方鉴定机构未在司法行政机关登记管理名册内，实践中，被告人和辩护人往往会以第三方鉴定机构或鉴定人员无法定鉴定资质为由质疑司法鉴定的效力，这给检察机关指控犯罪造成一定困扰。

（二）超范围鉴定问题突出

实践中，商业秘密司法鉴定委托的事项主要有以下三种：一是要求对相关信息是否属于商业秘密进行鉴定；二是要求对相关信息是否具有“非公知性”进行鉴定；三是要求对“同一性”进行鉴定。第一种委托事项是法律性质的认定，后两种委托事项是事实层面的判断。鉴定机构解决的是事实问题，而不是法律问题。对于第一种委托鉴定的合法性问题，实务界争议较大。有认为，“公安机关将非技术性的、非专门问题交由鉴定人员进行判断，超出案件需要鉴定的事项范围”。若鉴定机构就此作出鉴定意见，属于超范围鉴定。还有的鉴定机构仅有“商业秘密（技术性信息）”鉴定资质，却对商业秘密的经营性信息进行鉴定，明显超出鉴定范围。

（三）鉴定方法不科学

鉴定方法不科学主要体现在非公知性鉴定未进行技术查新上。技术查新一般是专利审查“新颖性”运用的基本方法，虽然商业秘密的“非公知性”与专利的“新颖性”属于不同的概念，但二者之间具有共通之处，即相关信息都处于未公开状态，鉴定机构可以借助技术查新的方式来判决商业秘密的非公知性。当然，非公知性鉴定并非仅仅进行技术查新，更不能用技术查新检索报告予以代替，因为技术查新受到检索数据库、检索工具等因素的影响，具有其局限性。技术查新检索报告仅是鉴定人员的参考资料。但如果鉴定人员在非公知性鉴定过程中，仅仅凭借自己的经验而不进行技术查新就作出非公知性鉴定意见，该意见的可信性更低。实践中，有的鉴定人员对商业秘密非公知性未进行技术查新就作出了非公知性鉴定意见，结果庭审阶段辩护人提交了相关信息的专利认证，最终导致重新鉴定，给检察机关指控犯罪造成被动。

三、商业秘密司法鉴定的审查要点

检察机关作为法律监督机关，要坚持高质效办案标准，从委托主体、委托内容、鉴定资质、鉴定方法等方面加强对商业秘密司法鉴定的审查。

（一）委托司法鉴定的主体要适格

根据刑事诉讼法的相关规定，商业秘密司法鉴定的适格委托主体只能是公检法三机关，具体到侵犯商业秘密刑事案件的侦查阶段就是公安机关。商业秘密刑事案件普遍存在被害人为了顺利立案自行委托鉴定机构进行鉴定的情况。这里涉及“私鉴定”的效力问题。鉴定意见要作为定案依据，首先应当符合刑事证据的合法性要求，即证据收集主体要合法，“否则将导致证据类型边界模糊不清，影响证据证明力”。因此，检察机关在审查商业秘密司法鉴定时，应当注意审查司法鉴定的委托主体，是商业秘密权利人还是公安机关。如果是前者，应当将案件退回公安机关由其重新委托鉴定，或者根据刑事诉讼法的规定自行委托鉴定机构进行鉴定，确保证据的合法性。

（二）受委托的鉴定机构和鉴定人要适格

1.鉴定机构和鉴定人应具备鉴定资质。检察机关对商业秘密司法鉴定机构和鉴定人资质的审查，要从形式要件和实质要件两方面进行。知识产权司法鉴定机构是否纳入司法行政机关统一管理，依赖于国家层面相关规定的出台，目前情况下，对形式要件的审查主要看鉴定机构是否在司法行政部门公告的名册或者人民法院诉讼资产网中的专业机构与专业人员信息平台及中国知识产权研究会知识产权鉴定专业委员会推荐名单内。重点审查实质要件，即鉴定机构、鉴定人是否具备相应的专业知识与鉴定能力，可从两方面进行审查：一是要审查鉴定机构资质证书上的鉴定范围及鉴定人的资格证书，确定鉴定机构及鉴定人是否具备相应鉴定能力；二是可以从鉴定机构的从业经验、鉴定人员专业背景、业内评价等方面进行审查。

2.鉴定机构、鉴定人均应适用回避制度。实践中会出现办案机关与被害人委托同一家鉴定机构的情形。从常理判断，鉴定机构接受私人付费委托，出具的鉴定意见或多或少会有利于委托人，而同一鉴定机构又接受办案机关针对同一事项的鉴定委托，鉴定意见不太可能出现不同的结论。因此，该种情形下鉴定机构的中立性会遭到被告方的质疑，从而削弱鉴定意见的证明力。此情形涉及鉴定机构回避的问题，而《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》仅规定了鉴定人回避，未规定鉴定机构回避的情形。从司法实践中出现的情况来看，商业秘密的司法鉴定机构也应当进行回避情形的审查。

（三）委托鉴定事项要合理

针对公安机关对“相关信息是否属于商业秘密”委托鉴定是否超范围鉴定的问题，有观点认为，“如果就该商业秘密是否属于为公众所知悉，或者与对比技术、经营内容具有同一性做出认定，可以采纳。如果该鉴定意见直接认定该待证事项为商业秘密，而未对相关技术信息、经营信息进行任何鉴定并得出相关鉴定意见，那么该商业秘密鉴定结论不宜采纳”。因为鉴定机构鉴定范围针对的是专门性问题，只有在专门性问题上超范围才属于“超范围鉴定”，而鉴定机构针对法律问题作出的判断，虽有越俎代庖的嫌疑，但并不属于专门性问题的“超范围鉴定”。虽然该观点具有一定的合理性，但公诉人很难应对辩护人提出的“超范围鉴定”辩护意见，除非法律或司法解释对“超范围鉴定”的概念作出解释。鉴于此，检察机关在审查司法鉴定意见时，要严格依法对鉴定内容是否合理、鉴定机构是否超范围鉴定等内容进行审查，若发现公安机关委托事项不合理、鉴定机构超出鉴定范围，应当依法开展监督，通过退回补充侦查等方式，要求公安机关重新鉴定，避免“带病”起诉。

（四）鉴定方法要科学

1.技术查新是非公知性鉴定的必要前提。检察机关在审查非公知性鉴定时要重点进行三方面工作：一是利用掌握的数据库进行查新，比如万方、知网等学术数据库，中国专利公布公告网、专利检索及分析网等专利检索网站等。二是听取被告方及技术调查官的意见，重视被告方提交反证的鉴定意见，可以从反面对商业秘密非公知性进行审查，还可适当引入技术调查官辅助审查，充分发挥技术调查官的专业性和独立性，让技术调查官在案件诉讼前端便给出案涉专业性问题的最优解，从而有效减少技术争议，提高司法效率。三是要审查权利人的保密措施，充分排查导致秘密性丧失的情形。如此，才能确保鉴定意见对关键事实认定的客观性。

2.审查鉴定意见是否对密点进行同一性鉴定。同一性鉴定是针对涉案信息与权利人的商业秘密是否相同或者实质性相同，或者与商业秘密中对实现技术目的、效果起关键作用的部分是否相同作出认定。对同一性鉴定的审查主要针对密点的梳理是否合理、是否覆盖被侵害的技术秘密、相关技术信息在查处时是否可能获得等方面进行。值得注意的是，该处的同一性鉴定并非微量物证的同一性鉴定，而是商业秘密密点的同一性鉴定，如果不是商业秘密密点的同一性鉴定，就不能作为侵犯商业秘密罪的定案依据。

本文载《中国检察官》2024年第11期

作者 | 冯润森；刘存青；吴娜

单位 | 山东省昌邑市人民检察院第一检察部；山东省昌邑市人民检察院；山东省人民检察院知识产权检察办公室