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民营企业招投标形式与法律规定 一 民营企业招投标形式 1.依法必须招标的项目 《中华人民共和国招标投标法》（以下简称“《招标投标法》”）第三条规定，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。 《招标投标法实施条例》第三十二条规定，招标投标法第三条所称工程建设项目，是指工程以及工程建设有关的货物、服务。前款所称工程，是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及相关的装修、拆除、修缮等；所称与工程建设有关的货物，是指构成工程不可分割的组成部分，且为实现工程基本功能必需的设备、材料；所称与工程建设有关的服务，是指为完成工程所需的勘察、设计、监理等服务。 国家发展和改革委员会2018年3月27日发布的国家发展和改革委员会令（第16号）《必须招标的工程项目规定》第二、第三及第五条对具体的项目进行了明确的规定。 同时国家发展改革委关于印发《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》的通知，明确了大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围。 2、自愿招标的项目 除上述依法必须进行招标的项目外，其他项目均为依法无须招标的项目（属于政府采购和土地招标拍卖挂牌出让等除外）。但是，招标投标活动因其“公开、公平、公正和诚实信用的原则”以及能有效降低招标人的成本等优势，依法无须招标的项目，招标人是否采用招标的方式选择合作方，属于招标方的权利，也属于招标人的自由。但是，一旦选择采用招标的方式，就需要按照《招标投标法》及《招标投标法实施条例》等法律规章，但仅针对依法必须招标的法律限制除外。 二 串通投标罪相关的法律规定 1、法律规定 →《中华人民共和国刑法》 第二百二十三条 投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。 投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益的，依照前款的规定处罚。 第二百三十一条 单位犯本节第二百二十一条至第二百三十条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。 2、立案追诉标准 →《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》 第六十八条 投标人相互串通投标报价，或者投标人与招标人串通投标，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉： （一）损害招标人、投标人或者国家、集体、公民的合法利益，造成直接经济损失数额在五十万元以上的； （二）违法所得数额在二十万元以上的； （三）中标项目金额在四百万元以上的； （四）采取威胁、欺骗或者贿赂等非法手段的； （五）虽未达到上述数额标准，但二年内因串通投标受过二次以上行政处罚，又串通投标的； （六）其他情节严重的情形。 （一）若民营企业招投标的项目属于《招标投标法》第三条规定的项目之一，适用《招标投标法》，当然受刑法保护 《基础设施和公用事业特许经营办法》（以下简称“《办法》”）规定基础设施和公用事业特许经营是基于使用者付费的政府和社会资本合作（PPP）模式，政府就项目投资建设运营与社会资本开展合作，不新设行政许可。《办法》规定，鼓励民营企业通过直接投资或者独资、控股、参股等方式积极参与特许经营项目，提高公共服务质量和效率，保护特许经营者合法权益，激发民间投资活力。除此之外，《中华人民共和国民营经济促进法（草案征求意见稿）》第十八条也规定了支持民营企业参与PPP项目，并明确提出政府和社会资本合作项目应当合理设置双方权利义务，明确投资收益获得方式、风险分担机制等事项。 据此可知，民营企业经营的项目可能会涉及《招标投标法》第三条规定的依法必须招标的项目，故若民营企业招投标的项目属于《招标投标法》第三条规定的项目之一，适用《招标投标法》。 那么，如若存在串通投标的情况，当然适用《中华人民共和国刑法》第二百二十三条关于串通投标罪的相关规定。 （二）若民营企业招投标的项目属于自愿招标的项目，当事人可自行约定适用《招标投标法》，同样可受刑法保护 最高人民法院认为，对于法律没有设定强制性义务的事项，不排除当事人可以自行选择适用并受其约束。 （1）基本案情 2014年11月，瑞安市某村民委员会在村宣传栏张贴公告，以邀请竞标的名义组织开展农房集聚建设项目发包。林某、陈某2等人先后挂靠被告单位浙江某公司等一同报名参与竞争。期间，蔡某向林某、陈某2等人支付好处费，约定由其挂靠浙江某公司，其他公司均退出竞争。2014年12月，该村确定被告单位浙江某公司为农房集聚项目工程承建商后因瑞安市人民政府要求施工项目的招投标必须进入市公共资源交易中心进行，该村经济合作社授意被告人陈某、蔡某自行确定两家公司陪同投标，并最终中标。 后被告人陈某某等人先后到瑞安市公安局投案自首，但辩称交易中心的招投标只是走流程，未侵害其他投标人和招标人的合法权益。同时，村民委员会针对农房集聚建设项目招投标非强制招标项目且系村民自治结果，不构成串通投标罪。 （2）法院判决 法院经审理查明，认定的事实与一审一致，维持被告人陈某某、浙江某公司等构成串通投标罪的判决，裁定驳回上诉，维持原判。 （3）案例评析 农房集聚项目工程非《招标投标法》第三条规定的强制招标的项目，陈某等人通过挂靠其他公司，联系其他公司进行陪标的方式中标，涉嫌构成串通投标。出庭检察官提出，招投标都受刑法第223条调整，辩护人认为只有交易中心的投标才受刑法调整者不恰当，因为交易中心的投标是之前村里招投标的延续。同时，其表示资金自筹不等于不需要招投标，更不等于可以串投标。法院经审理查明，认为被告人及其辩护人对于非招投标活动的辩解与事实、法律不符，不予采纳，认定陈某、浙江某公司构成串通投标罪。 因此，即使是属于自愿招标的项目，当事人仍可自行约定适用《招标投标法》，同样可受刑法保护。 （三）若民营企业招投标的项目属于自愿招标的项目，且其简化了招投标流程，亦可守刑法保护 招标投标的流程，招标阶段往往可细分出如组成招标机构、编制招标文件、发布公告或邀请、组织资格预审、发售招标文件、组织现场踏勘等环节。民营企业的招投标形式，即使是简化形式，只要是依法进行，也受到法律保护。 （1）基本案情 A公司是B公司的分公司。2014年12月，甲仓库消防改造工程项目对外招标，为使被告人王某某（挂靠C公司）中标，在当时该招标活动的负责人被告人黄某某的安排下，时任A公司投资管理助理专员并在该招标活动中负责协助工程中心选择应标单位及资质考评的被告人武某某，将参与竞标的其他六家公司的资料以及工程控制价以邮件形式发给王某某，由王某某虚构了该六家公司以及其挂靠的C公司的投标书，并于2014年12月31日安排手下工人分别作为七家公司的代表参与当天的开标大会，黄某某和武某某在明知的情况下仍允许上述虚构的投标公司参与竞标，最终使得王某某挂靠的C公司以人民币580万元中标。 （2）法院判决 一审法院判决：被告人王某某、黄某某、武某某构成串通投标罪。 二审法院裁定：驳回上诉，维持原判。 （3）案件评析 本案中，甲仓库消防改造工程项目不属于《招标投标法》第三条规定的依法必须招标的项目。据A公司介绍，本案涉及的招标活动系其公司下属单位依法进行的一种择优竞争的采购方式，招标方式为“邀请招标”，均依法履行了发出投标邀请书、编制招标文件、接受投标文件、开标、评标等程序，符合《招标投标法》的相关规定，只是在具体的招标、评标的方式上存在一定的差异。存在差异的原因主要有以下两点： 其一，《招标投标法》根据强制招标项目和非强制招标项目的不同情况，在有关条文中作了有所区别的规定，有关招标投标的规则和程序的强制性规定，主要适用于法定强制招标的项目。A公司及下属单位所开展的项目主要是非强制性招标项目，故为规范其招标活动，特根据《招标投标法》等法律法规的规定编制了公司内部的招投标管理办法。 其二，在具体的招投标实施操作流程中，为确保招投标活动的充分竞争性，A公司于招投标项目的招标文件在评标环节增加了“价格竞标”的方式。即技术标中标供应商产生后，再组织进行竞价，最终以技术标合格、最终拦标价以内的合理低价者为中标人，中标人的最终报价为中标价。A公司及其下属单位招标文件中的“价格竞标”，价格并不是唯一因素。首先进入“价格竞标”评标环节的，必须先通过技术标的评审；其次在“价格竞标”环节也需要进行评审和询标；最终确定的中标人是技术标合格、最终拦标价以内的合理低价者，而并不是报价最低者必然中标。 此“价格竞标”不同于政府采购中的“竞争性谈判”。因为“竞争性谈判”是为了让采购人与供应商就双方共同关注的诸多实质性条款包括采购货物、工程和服务等事宜达成共识，突出通过双方的“谈判”达成“共识”，最终帮助采购人实现采购目标。而A公司采用的“价格竞标”是在招投标的“评标”环节。 根据法院的判决可知，A公司的内部招标流程虽相较于法定招标流程有一定的简化和改善，但仍适用《招标投标法》，若投标人在投标过程中有串通投标的行为构成串通投标罪。
民营企业招投标发生串通投标的刑法保护分析
97046009
