引言：

商业秘密作为企业的核心竞争力和经济利益的重要组成部分,虽然刑法已明文规制了侵犯商业秘密行为的认定及相应的处罚，但是由于市场环境的复杂性，商业秘密的刑法保护仍存在着诸多难题。为进一步深化对侵犯商业秘密罪的理解与研究，本系列文章将围绕该罪的认定标准、行为模式及"情节严重"要件中的"损失数额"认定等关键议题展开系统探讨。

“侵犯商业秘密罪”是《中华人民共和国刑法》（以下简称“《刑法》”）第二百一十九条所规定的一项破坏社会主义市场经济秩序类犯罪，用于规制侵犯商业秘密情节严重的行为。认定构成本罪的基础，需先明确何为“商业秘密”。关于“商业秘密”的认定标准，《中华人民共和国刑法修正案（十一）》删去了原条文关于“商业秘密”概念的规定，即“本条所称商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”。

因此，我国当下刑事法律体系中并未对“商业秘密”有明确认定。但是，对于该罪名的分析，又逃不开对“商业秘密”的认定。《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称“《反不正当竞争法》”）第九条将“商业秘密”界定为“不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息”。该规定确定了商业秘密的构成要件，即秘密性、价值性、保密性。

根据《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》（以下简称“《商业秘密民案解释》”）第三条规定，权利人请求保护的信息在被诉侵权行为发生时不为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得的，人民法院应当认定为反不正当竞争法第九条第四款所称的不为公众所知悉。据此可知，“秘密性”（或“非公知性”）要求信息不为所属领域的人员“普遍知悉”，同时要求信息不“容易获得”，二者缺一不可。并且，判断作为商业秘密的商业信息是否不为公众知晓的时间节点，以侵权行为发生时为准。 “普遍知悉”是知悉主体的外延范围，《商业秘密民案解释》第四条规定了公众知悉的普遍情形：其一，该信息在所属领域属于一般常识或者行业惯例。其二，该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，所属领域的相关人员通过观察上市产品即可直接获得的。其三，所属领域的相关人员可以公开渠道获取该信息的，如在出版物或者其他媒体公开披露，在报告会、展览等公开发布等。该条还规定了“普遍知悉”的例外，即将为公众所知悉的信息进行整理、改进、加工后形成的新信息，又符合“不为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得”的，应当认定该新信息不为公众所知悉。

“容易获得”侧重于创造、形成信息的难易程度，即劳动、成本的付出。是否不“容易获得”一方面取决于信息本身的非公开性，此部分与是否“普遍知悉”的判断相同，另一方面取决于被采取怎样的保密措施。此部分将在后文中加以陈述。

根据《商业秘密民案解释》第七条规定，权利人请求保护的信息因不为公众所知悉而具有现实的或者潜在的商业价值的，人民法院经审查可以认定为反不正当竞争法第九条第四款所称的具有商业价值。生产经营活动中形成的阶段性成果符合前款规定的，人民法院经审查可以认定该成果具有商业价值。据此可知，商业秘密既可以是现实的商业价值，也可以是潜在的商业价值。现实的商业价值较容易判断，如在拥有一项软件著作权后并投入到生产经营当中直接创造价值。但潜在的商业价值的判断依据并没有明确标准，司法实践中，法院对此有较大的自由裁量权限。

《商业秘密民案解释》第五条规定：权利人为防止商业秘密泄露，在被诉侵权行为发生以前所采取的合理保密措施，人民法院应当认定为反不正当竞争法第九条第四款所称的相应保密措施。人民法院应当根据商业秘密及其载体的性质、商业秘密的商业价值、保密措施的可识别程度、保密措施与商业秘密的对应程度以及权利人的保密意愿等因素，认定权利人是否采取了相应保密措施。

《商业秘密民案解释》第六条规定了人民法院应当认定权利人采取了相应保密措施的情形：（一）签订保密协议或者在合同中约定保密义务的；（二）通过章程、培训、规章制度、书面告知等方式，对能够接触、获取商业秘密的员工、前员工、供应商、客户、来访者等提出保密要求的；（三）对涉密的厂房、车间等生产经营场所限制来访者或者进行区分管理的；（四）以标记、分类、隔离、加密、封存、限制能够接触或者获取的人员范围等方式，对商业秘密及其载体进行区分和管理的；（五）对能够接触、获取商业秘密的计算机设备、电子设备、网络设备、存储设备、软件等，采取禁止或者限制使用、访问、存储、复制等措施的；（六）要求离职员工登记、返还、清除、销毁其接触或者获取的商业秘密及其载体，继续承担保密义务的；（七）采取其他合理保密措施的。

在司法实务中，“商业秘密”的保密形式各不相同，企业的安全保密措施也各有差异，难以从细节上框定保密措施的严格程度，仅能从原则上判断企业是否尽到保密义务。基于此，“保密性”问题的争议点集中在权利所有人对“商业秘密”应当尽到最低限度保密义务、基本保密义务或是高度保密义务。所谓“最低限度的保密义务”，从手段上来看，即采取了能使商业信息具备“秘密性”的保密措施，从结果来看，即使商业信息不被公众知晓。主观要件上，需要有使商业信息不被公众知悉的主观意愿，客观要件上，需有可识别的保密措施。因权利人故意或过失使得商业信息被公众被动知晓的，不符合“保密性”要件，不应当认定该商业信息为“商业秘密”。