部分经营者的守法意识不强，在利益驱使下从事违法经营行为，为职业索赔职业举报提供了生存的土壤。在线上消费场景，许多商家为应对激烈竞争的环境，为提高营收，倾向对商品或者服务做夸大不实的广告宣传。只要虚假广告宣传等带来的流量或者收益远大于被索赔举报的支出，商家会利益权衡任由违法行为滋生存续。在线下消费场景中，一些小型餐饮店、食杂店因超范围经营、食品标签等违法行为成为被索赔举报的“重灾区”。

经营者违法行为被举报后，因种种因素选择“破财免灾”。经营者为维护形象商誉，担心因违法行为被处罚、公示影响自身信用；估算被处罚金额可能远高于向相关人员的赔付金额（针对虚假广告、虚假宣传，《广告法》或《反不正当竞争法》规定了20万元以上100万元以下罚款；针对无证从事食品生产经营行为，《食品安全法》规定了5万元以上10万元以下的罚款），更倾向于私下妥协。同时，经营者也担心遭遇报复性、集中性投诉举报以及疲于应对行政检查；担心出庭特别是异地出庭应对民事诉讼的成本远高于1000、500元的私下和解成本。本市生产销售预包装食品的某公司用于应对职业索赔职业举报行为的各种成本高达200万元。职业索赔职业举报人正是抓住了经营者的上述心理，变相迫使其选择“花钱买平安”。这也成为近年来本市两会代表委员及外资企业商会、小微电商等集中反映的影响营商环境问题之一。

滥用权利和救济途径的代价过轻。当前，投诉举报信访无任何门槛，特别是针对各类非常态的投诉、提交大量不属实举报的行为人，各行政部门难以采取有效措施。相反，职业索赔职业举报人可以以近乎零成本通过复议、诉讼对承办部门带来诸多挟制，甚至挤占纪检、监察等渠道反映基层干部“渎职”“不作为”而进行无休止的纠缠。如，一名职业索赔人用足法律程序，历经民事一审、二审，最终向最高人民法院申请再审100余次；知名职业举报人陆某在21个省市每年提起上百起行政诉讼，大部分案件其又不出庭，法院只能按撤诉结案，浪费大量司法、行政资源。本市某市场监管所长因对举报线索依法不予处罚，被相关人员向监察部门反映是辖区企业的“保护伞”。

“造假”类违法犯罪行为固证取证的难度较大。相关人员造假、掉包、夹带且擅用话术，甚至已通过视频、公证等方式固定了原告起诉的充足“证据”。俗话讲“造谣一张嘴、辟谣跑断腿”，针对此类处心积虑的“造假”，要寻找、固定证据推翻职业索赔人的诉求或者追究其法律责任更是难上加难。经营者如没有完整、全方位的视频监控证据，仅凭借单方陈述等主观证据，难以获得行政部门的信任和支持，在食品类民事诉讼中也难以获得法院的支持。北京市某小超市的监控曾显示，一女士先投放过期食品，随后一男士对购买过程现场录像并举报、索赔，但因食品体积太小，公安机关难以定性立案。各地餐饮店经常遇到“异物”类投诉举报屡见不鲜，一方面，客观存在未落实食品安全管理制度的可能，一方面，固定现场证据或者对头发等异物的来源进行确认的难度很大、成本较高，经营者往往因证据问题忍气吞声。如，孙某通过全国12315平台提出涉及食品内存在头发、食用后肚子不舒服等投诉1000余件。

社会认知及适法口径不统一。随着网络媒体的日益发展，部分自媒体为博眼球、赚流量对职业索赔职业举报进行片面、不客观的报道或评价，也会给社会公众造成错误的价值观导向。一方面，当前部门间的法律适用和认知不统一为部分游走在“灰色地带”的行为提供了生存空间。另一方面，传统习惯和法律法规等规范性表述的不同也引发了大量问题，如花露水不能宣传“防蚊”、松花菜不能称为“有机花菜”，青团是否需要同时具备“麦芽汁和艾草粉”等。2023年，本市政法委牵头研究应对牟利性索赔行为的过程中，各部门迟迟难以达成一致；各级法院对是否为生活消费需要、“知假买假”行为是否应当予以支持、食品标签类瑕疵是否构成误导或者是否影响食品安全等基础性问题存在不同的见解，比如本市法院受理的职业索赔类民事诉讼中约有65%因涉及食品安全得到支持；各地区对胁迫式举报的认识也不完全一致，有的未能通过检察机关批捕程序，有的虽经检察机关提起公诉但被法院认为不构成犯罪。

（一）认定职业索赔行为“营利性”本质特征，排除其“消费者”的身份。

区分职业索赔行为与生活消费行为是有效应对职业索赔行为的首要任务。《消费者权益保护法》第55条、《食品安全法》第148条关于民事赔偿责任的规定都限定于“消费者”。正如前述，职业索赔行为把购买商品作为后续索赔的一个环节，往往知假买假，反复、多次或者拆单购买同一或者类似问题的商品，以谋取高额利益，整体上具有营利性，并不属于生活消费行为，不具有正常维权的权利基础。一方面，立法、司法、行政部门以及媒体等各方要通过立法立规、建章立制、以案释法、广泛宣传等方式，统一全社会各方认识，明确排除职业索赔人“消费者”的身份，不受《消法》等保护。对相关投诉，以非为生活消费需要为由不予受理；对相关诉讼，不予支持惩罚性赔偿主张，仅支持退款的诉求。建议正在研究的最高人民法院关于食品领域惩罚性赔偿的司法解释能够排除相关人员“消费者”的身份，推动法院系统有效统一法律适用。另一方面，针对“知假买假、高额索赔”非常态、营利性的特点，要以落实《实施条例》为契机，建议修改《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》，进一步强化立法保障，明确其滥用权利、非为生活消费需要的性质，加大对此类行为的失信惩戒，探索纳入严重失信名单。

（二）分类分级适用惩罚性赔偿，努力避免“小错大赔”。

惩罚性赔偿应当发挥惩戒、教育、预防等功能，以合理、适当、必要为原则对惩罚性赔偿的适用条件进行分类分级，既有利于遏制违法经营行为，又避免形成过度激励，防范权利滥用或借维权名义实施敲诈勒索等违法犯罪行为。一是支持和鼓励对影响实质性食品安全、侵犯知识产权等重要或专业领域、重大违法行为的惩罚性赔偿。对普通消费者的相关惩罚性赔偿主张，依法积极予以支持，切实避免因职业索赔行为先入为主，造成对普通消费者维权空间的挤压。二是限制轻微瑕疵违法行为、牟利性职业索赔行为的惩罚性赔偿。对标签标识、说明书、宣传材料等存在不影响商品或者服务质量且不会对消费者造成误导的，且企业无主观故意、没有造成恶劣后果或影响人民群众身体健康的行为，仅支持退款而不支持惩罚性赔偿。对已认定职业索赔行为或者明显非为生活消费需要的相关诉求，不支持惩罚性赔偿，但当事人可以通过合同纠纷、侵权之诉等主张其他权利。三是探索惩罚性赔偿的梯度适用机制。针对“退一赔十”规定，赋予法官根据情节严重程度决定1-10倍内赔偿的自由裁量空间。

（三）全链条落实过罚相当原则，切实防范“小过重罚”。

依据《国务院出台关于进一步规范和监督罚款设定与实施的指导意见》（国发〔2024〕5号）的精神，全方位落实过罚相当和包容审慎原则。在立法层面，建议修改《反不正当竞争法》、《广告法》等重点法规，将过罚相当原则贯穿修改的全过程，设定罚款要统筹考虑主观过错、获利情况、社会危害程度、相似违法行为罚款规定等因素。针对广告宣传这一举报集中领域，建议增设责令改正环节，责令改正后拒不改正的，再实施处罚；研究增设警告、通报批评等处罚方式，避免企业在高额处罚压力下轻易妥协。在考核层面，探索瑕疵容错免责机制，对情节轻微未损害申请人实体性利益的，可以根据当年度单位诉求量大小确立一定比例的容错免责率。探索推广轻微瑕疵指正方案，针对职业举报行为引发的复议诉讼，由司法机关对瑕疵问题予以纠错但不纳入考核扣分范围，既缓解基层行政执法部门在法治建设、信访、办案、市民服务热线等方面工作考核压力，避免为了“行政复议零撤销，行政诉讼零败诉”向企业施压；又缓解基层法院面临的“息诉服判”以及重申、改判的压力。在执法层面，坚持“执法+服务+普法”一体化理念，加快构建“预防为主、轻微免罚、过罚相当、事后回访”的执法模式。突出法情理统一，要充分考虑社会公众的切身感受，确保罚款适当性既要符合法理，也要符合大众的朴素认知。进一步扩大各领域“免罚清单”和“减轻处罚清单”覆盖面和适用范围，特别是在食品领域，要统筹好“四个最严”和过罚相当。杭州某炒货店因广告绝对化用语被罚20万、陕西销售5斤问题芹菜被罚6.6万等案例，均引发舆论高度关注，值得反思。

（四）完善举报奖励机制，高效运用有限的举报奖励。

举报奖励经费由财政支付，来自于纳税企业和公民，要确保“好钢用在刀刃上”。一是积极鼓励和支持内部性举报或者“吹哨人”举报，提升对涉及安全、民生领域重大违法行为的奖励额度，即使是职业举报人，也应当予以鼓励。二是加强疏导，职业举报人在制度框架内举报属实的违法行为并申请举报奖励的，应当积极予以落实，避免职业索赔人纠缠企业、胁迫企业支付财物。三是规范和限制。部分人员通过技术手段，批量生成举报并通过格式化文本申请举报奖励，针对此类盲目、批量跟打以及吹毛求疵式的举报，实行奖励衰减、限制等措施。建议修改《上海市食品安全举报奖励办法》，使举报奖励的标准、范围更加科学合理，避免食品安全举报奖励被相关人员“专享”。举报人针对同一食品、相同违法行为已经获得过举报奖励后，限制其在其他生产商、销售商所在地申请奖励。同时，除了重大违法行为奖励外，探索限制面向一名自然人的、针对同类违法行为的累计奖励额度；对不以保护合法权益为目的，频次、数量明显超过合理范围的举报，明确不予奖励。

（五）压实经营者主体责任，着力提升社会诚信意识。

当前，假冒伪劣、夸大宣传、短斤缺两等常见易发违法行为屡见不鲜，市场秩序、市场环境与广大消费者的期待还有差距，需要建立和完善经营者守法、行业自律、消费者参与、政府监管和社会监督相结合的共同治理体系。经营者必须明确作为消费维权第一责任人的身份，时刻要将守法经营摆在首位，经常性开展常见易发问题的自查自纠，提升诚信经营水平。要加强平台合规审查责任的落实，提高对平台内违法行为的排查力度；加强对职业索赔职业举报行为的智能识别，强化平台内部的预警提醒。食品经营者要提高对“夹带、掉包、藏匿”等行为的技防力度，强化经营场所重点区域的视频监控，增强固定证据和主动报案的意识，同时对存在违法的行为自觉改正并承担相应责任，做到不私了和解”。消费者应当充分发挥社会监督主力军作用，秉持诚实信用原则，成为文明消费、依法维权的践行者，在法治轨道内开展民事活动，倒逼经营者提供安全、放心、优质的商品和服务。政府应当加强对常见易发违法经营行为的源头治理、综合治理，发布经营风险点提示，督促引导企业落实主体责任，引导经营者持续提升供给质量。

（六）推动社会组织发挥更大作用，打造共建共治共享治理格局。

充分发挥消保委的平台作用，架起消费者、经营者、行业协会和司法、行政部门的沟通桥梁。进一步发挥行业协会、商会等社会组织在服务企业发展、化解矛盾纠纷、加强行业自律等方面的重要职责，积极制定合规指引以及各类行业标准、自律准则，努力挺在行政部门前面。充分发挥消保委和检察机关公益诉讼的联动治理作用，实现“办好一个案件，整治一个行业，规范一个领域”的效应。通过圆桌会议、沙龙等各种形式，收集企业需求和迫切问题并反映给有关行政、司法部门，推动形成应对职业索赔职业举报的共识和氛围。进一步发挥微信公众号、微博、抖音短视频等新媒体宣传阵地作用，对职业索赔职业举报行为中的“白”“灰”“黑”行为，进一步立足正负面差异化讲述、分众化传播，既广泛宣传打击违法行为的正面典型案例，传递清晰明确的法治信号，营造守法经营的良好氛围，又加强职业索赔职业举报的负面案例，可以通过“以案说法（职业索赔职业举报典型案例）”等栏目，发挥刑事案例的震慑作用，将“抵制牟利性职业索赔职业举报”内化为广大群众、市场主体的行为自觉，着力打造全媒体宣传矩阵，引导形成社会共识。

（七）数智赋能，强化职业索赔职业举报行为的防控治理。

一是加快建立一体化投诉举报异常名录。市、区两级相关部门要根据《上海市消费者权益保护条例》的规定，积极建立投诉举报异常名录，重点推动形成各部门共同认可的异常名录标准，推动信息的互信互认。借助长三角一体化的东风，可以首先探索三省一市的异常名录信息的共建共享。二是积极构建投诉举报、民事诉讼、行政诉讼等领域异常诉求智能甄别预警的场景应用。依托市民服务热线、各部门投诉举报处置平台、审判办案系统以及社会第三方调解平台的数据，通过设置筛选规则，建立数据模型，实现异常诉求的智能自动甄别、预警提醒和类案推送，助推执法口径和裁判口径的统一，推动实现异常名录在投诉调解、举报核查、民事诉讼、行为定性、刑事打击等方面的综合场景应用。三是建立健全刑事综合防控体系。以贯彻落实《实施条例》为契机，完善公检法司及行政部门的联动协作机制，完善信息通报、线索移送、案情研判、引导取证等一体化工作机制。公安机关等司法机关综合利用治安处罚、刑事打击等手段，加大打击力度，露头就打，重拳出击，让违法犯罪者痛到不敢再犯。

来源 | 上海市消保委第三课题组 虹口区消保委