在上述所列举的术语，只有“保修期（限）”“缺陷责任期”和“质量保证金”才是正确的术语。其他错误的术语，相信大家也经常在各式各样的合同文本中见到过，以至于无法辨别。但是，既然要正本清源，我们就应该先不去管什么FIDIC合同条款或者其他示范文本中的定义、表述，因为这些都不是官方说法。我们应该先去找官方依据，在官方文件中找到对应的定义。

     所谓的“官方文件”，至少应该是国家部委行政规章以上的法律文件，也就是全国人大颁布的“法”、国务院颁布的“条例”、各部委颁布的“办法”等规范性文件。

     合同文本中的“质量保修期”，实际上就是“保修期（限）”。这个术语首先出现在《建筑法》第六十二条：

建筑工程实行质量保修制度。

     建筑工程的保修范围应当包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程和其他土建工程，以及电气管线、上下水管线的安装工程，供热、供冷系统工程等项目；保修的期限应当按照保证建筑物合理寿命年限内正常使用，维护使用者合法权益的原则确定。具体的保修范围和最低保修期限由国务院规定。

     在与《建筑法》配套的《建设工程质量管理条例》（以下简称“条例”），在第三十九条和第四十条分别规定如下：

第三十九条  

     建设工程实行质量保修制度。

     建设工程承包单位在向建设单位提交工程竣工验收报告时，应当向建设单位出具质量保修书。质量保修书中应当明确建设工程的保修范围、保修期限和保修责任等。

第四十条

     在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：

（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；

（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为５年；

（三）供热与供冷系统，为２个采暖期、供冷期；

（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为２年。

其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。

建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。

     从这些条款可以看出，“保修期”“保修期限”是最为规范的表述，“质量保修期（限）”也可以算是正规说法。“保修期（限）”是法定的，即使合同双方不去约定也依然存在。这是“质量保修制度”所强制要求的，是承包人的强制性法定义务，因此无需约定，也无需设定对应的保证金。换言之，即使没有预留任何合同尾款作为保证金，承包人也须承担质量保修义务。这与我们平日所购买的家用电器、汽车以及房屋的保修义务性质是一样的，虽然我们没有预留合同尾款，但是卖家仍必须在法定的期限内承担保修义务。

     由于这两个概念紧密相关，就必须放在一起介绍。关于这两个术语的依据，就是住房城乡建设部和财政部联合发布的《建设工程质量保证金管理办法》（建质〔2017〕138号），以下简称“保证金管理办法”。

保证金管理办法的第二条规定：

     本办法所称建设工程质量保证金（以下简称保证金）是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。

     缺陷是指建设工程质量不符合工程建设强制性标准、设计文件，以及承包合同的约定。

     缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定。

     关于发包人、承包人在“缺陷责任期”内的权利和义务，保证金管理办法第九条规定：

     缺陷责任期内，由承包人原因造成的缺陷，承包人应负责维修，并承担鉴定及维修费用。如承包人不维修也不承担费用，发包人可按合同约定从保证金或银行保函中扣除，费用超出保证金额的，发包人可按合同约定向承包人进行索赔。承包人维修并承担相应费用后，不免除对工程的损失赔偿责任。

    “缺陷责任期”和“质量保证金”简直就是一对孪生兄弟，相辅相成。可以这么理解，缺陷责任期和质量保证金，是国家有关部门在质量保修制度之外，额外给发包人发放的“福利”。发包人可以在法定的质量保修期之外，再利用这一条规定在合同中约定缺陷责任期和质量保证金。实际上每个发包人也都是这么在做。不约定质量保证金的工程合同可以说是极其罕见，反正我是从未见过。

    最高人民法院在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》（法释〔2018〕20号）中也是使用了“质量保证金”的这一规范概念。

第八条

    有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：……

    此外，这个司法解释还特意强调，“发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务”。

     除了“保修期”“保修期限”“质量保修期”“缺陷责任期”和“质量保证金”，其他诸如“质量保修金”“缺陷责任保证金”“缺陷责任保修金” 等术语都不是规范术语，应该尽量避免使用。

    为了在合同谈判时能够有力地说服对方，我们也有必要弄清楚这些个概念的“前世今生”。

    这个术语曾经是规范的说法，但是现在已经不是了。早在2005年，为了解决在工程领域内质量保证金久拖不付的顽疾，原建设部、财政部就颁布了《建设工程质量保证金管理暂行办法》（建质[2005]7号），以下简称“保证金管理暂行办法”。这个“保证金管理暂行办法”其实就是保证金管理办法的前身。保证金管理暂行办法的第二条规定:

本办法所称建设工程质量保证金（保修金）（以下简称保证金）是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。

    也就是说，根据当时的这个规定，“质量保证金”和“质量保修金”的概念是一样的，两者可以互为通用。所以在很多工程合同的附件《质量保修书》中，通常都会有“质量保修金”条款:“质量保修金在本工程竣工验收合格之日起1年期满后30日内支付”。如果约定成“质量保修金在本工程质量保修期满后30日内支付”，那就对承包人极为不利了。这就是“质量保修金”容易使人误解之处。

    但须注意的是，“版本升级”之后的保证金管理办法，在第二条中特意删除了“（保修金）”，那么现在“质量保修金”，就不是规范说法了。之所以删除，就是为了避免误导大家以为质量保证金是在质量保修期满后才返还。我们甚至可以这么理解，“缺陷责任期”和“质量保证金”生来就是为了消灭“质量保修金”这个容易让人误解的概念。

   “缺陷责任保修金”这个概念来自住建部和原国家工商总局联合发布的《建设项目工程总承包合同示范文本(试行)》（GF-2011-0216）。在该示范文本第二部分“通用条款”对“缺陷责任保修金”进行了定义：

    缺陷责任保修金，指按合同约定发包人从工程进度款中暂时扣除的，作为承包人在施工过程及缺陷责任期内履行缺陷责任担保的金额。

    同时，该示范文本中也没有另行约定“质量保证金”。因此，这个示范文本中的“缺陷责任保修金”实际上就是“质量保证金”。示范文本并非强制适用，也不是部门规章，因此可以认为这个概念本身就没有依据，不是规范的概念，应该尽量避免使用。既然与保证金管理办法中的“质量保证金”实为同一概念，为何不直接就用部门规章的术语呢？即使我们要用这个示范文本，也可以在专用条款中相应补充，明确“通用条款的缺陷责任保修金即质量保证金”。

     相比之下，由国家发改委牵头的九部委在2011年发布的《标准设计施工总承包招标文件》（发改法规〔2011〕3018号）就意识到了这个问题。在这个招标文件所附的合同条款中，用的就是“质量保证金”和“缺陷责任期”的概念。

     至于“缺陷责任保证金”，纯属当事人自由发挥生造的概念，以致于以讹传讹。虽说合同权利义务取决于具体条款内容而不是名称，但是用规范的名称毕竟更好。尤其是当需要援引相关法律法规和行政规章的有利规定时，术语一一对应肯定更有助于说服合同对方和法官。

     此外，违反义务的后果也不相同。违反前者义务的后果，根据条例第六十六条的规定：

     违反本条例规定，施工单位不履行保修义务或者拖延履行保修义务的，责令改正，处10万元以上20万元以下的罚款，并对在保修期内因质量缺陷造成的损失承担赔偿责任。

     违反后者义务的后果，根据质量保证金管理办法第九条的规定：

     缺陷责任期内，由承包人原因造成的缺陷，承包人应负责维修，并承担鉴定及维修费用。如承包人不维修也不承担费用，发包人可按合同约定从保证金或银行保函中扣除，费用超出保证金额的，发包人可按合同约定向承包人进行索赔。承包人维修并承担相应费用后，不免除对工程的损失赔偿责任。

     所以，“质量保修期”与“缺陷责任期”是两个并行不悖的概念，可以同时适用。但我们也应该充分知晓，“质量保修期”无需匹配保证金，“缺陷责任期”应该匹配质量保证金，但是不应将其视为“质量保修期”的“质量保证金”。

现在，让我们回到开篇提到的那个合同条款，来分析其中的问题。

     “地基基础工程和主体结构工程”“屋面防水工程”“供热与供冷系统”“电气管线、给排水管道、设备安装”以及“装修工程”的期限，皆为《建设工程质量管理条例》第四十条所规定的“建设工程的最低保修期限”。

     承包人对在“建设工程的最低保修期限”内承担保修义务完全没有异议，但是质量保证金不能在保修期限期满后才返还。

     如果要将质量保证金的期限与“建设工程的最低保修期限”挂钩，就极其不合理。因为“地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限”，这个合理使用年限少则50年，多则70年，质保金怎么可能在如此遥远的未来返还？到了那个时候，且不说发包人的公司还在不在，承包人的经办人员多半都不在了。至于其他部分的5年和2年，也都长于通常的质量保证金期限。

     “质量保证金”与“缺陷责任保证金”实为同一概念，不应重复收取，否则该项目中的质量保证金共计合同总价的15%，远远高于保证金管理办法第七条规定的“工程价款结算总额的3%”。

     鉴于该条款所涉及的事项对合同有实质影响，如果承包人要在投标文件中提出商务偏离，那么对该条款的修订方案建议如下：

一、质量保证金（缺陷责任保修金）及期限

     质量保证金（缺陷责任保修金）金额为合同协议书约定的合同价格的5%。

     质量保证金（缺陷责任保修金）的暂扣方式：采用结算尾款无息留存或保函形式方式。

     质量保证金（缺陷责任保修金）保函金额和支付时间：结算总价款的5%，在缺陷责任期满后1个月内返还。缺陷责任期为1年。

二、质量保修义务和质量保修期

     本工程的质量保修义务按《建设工程质量管理条例》执行。

     无论如何，缺陷责任期的届满和质量保证金的返还均不影响承包人应继续承担的质量保修义务。

     双方可以就质量保证金的比例、缺陷责任期和质量保证金的返还期限讨价还价，但是首先应该统一术语和磋商平台，先把概念捋清楚。这样谈判才能有针对性，避免把宝贵的时间浪费在无谓的争执上。

     如果你将上述分析的内容向对方解释后，对方仍执意拒绝修订术语和条款，那就说明他不是坏就是笨，不是想耍无赖就是想占便宜。

（文章来源于公司法务联盟 ，作者法务新哥）