一、案件事实

     被告人王康于2009年7月入职南京美某制冷产品销售有限公司，之后一直在美某集团股份有限公司（以下简称美某集团）所属公司工作，并于2016年8月起在被害单位广东美某生活电器制造有限公司（以下简称广东美某公司）工作，先后担任电商运营经理、电商管理经理、电商业务主任专员、西式电商负责人等职位，2021年5月任职国内营销负责人，2021年8月至12月任职苏某和唯品会运营中心负责人。

（一）职务侵占行为

    2021年8月，被告人王康利用其在工作中负责“苏某”电商平台网店运营的职务便利，要求芜湖美某生活电器制造有限公司（以下简称芜湖美某公司）的线上运营商杭州新某网络科技有限公司（以下简称新某公司）虚构了一笔运营“天猫苏某易购官方旗舰店”的返点费用40万元，并伪造了新某公司向苏某易购集团股份有限公司（以下简称苏某公司）付款40万元的虚假银行回单，后利用虚假银行回单依流程向广东美某公司进行核销，芜湖美某公司支付新某公司40万元。

    按照王康的安排，新某公司将该40万元转入南京步某商贸有限公司（以下简称步某公司），步某公司扣除2.6万元的税票费用后，按照王康要求几经转手将其中30万元转入王康指定的“栖霞刘某2装饰店”，7.4万元转账到顾某账户。上述30万元后由刘某2转账到王康的叔叔徐某2的账户，徐某2提现后交给王康的父亲徐某1，王康将其中2万元留给徐某1使用，其余28万元由自己支配；上述7.4万元王康用于支付芜湖美某公司在南京××宿舍的房租。2021年12月6日，被告人王康家属退还芜湖美某公司40万元。

（二）挪用资金行为

    2021年5月，被告人王康利用其在工作中负责“苏某”电商平台网店运营的职务便利，安排芜湖美某公司的经销商青岛天某某电子商务有限公司（以下简称天某某公司）虚构已向苏某公司支付推广费400万元。为顺利从广东美某公司核销并套现上述400万元，王康安排天某某公司以收取“广告代理服务代运营服务费”的名义开具给芜湖美某公司400万元增值税专用发票，伪造了天某某公司向苏某公司转账400万元的虚假银行回单，同时安排苏某方配合发送一封虚假的收款确认邮件。

    同年5月15日，王康安排下属利用上述发票、银行转账回单、确认邮件等虚假资料，向广东美某公司申请核销上述费用400万元，该申请由王康以部门负责人的身份审核通过后提交财务审核，并于5月24日审核通过。同年5月27日，广东美某公司通过芜湖美某公司汇款给天某某公司400万元。被告人王康与天某某公司约定将涉案400万元用于美某“苏某”电商平台网店的运营，天某某公司无权自行支配和使用。

    2021年5月26日，天某某公司收到芜湖美某公司现汇的400万元，在王康知情的情况下，天某某公司于5月27日将款项转至芜湖美某公司的账户用于提货，并建立400万元的台账。2021年5月31日至10月31日期间，天某某公司为王康所在的“苏某”电商平台网店运营团队垫付了样机、办公电脑及其他费用开支1125872.45元。因王康未能为天某某公司向广东美某公司核销该部分支出，天某某公司于2021年11月12日提出将上述支出从建账的400万元中予以抵扣，但双方一直未对账。

    案发后，被害单位广东美某公司与天某某公司协商，天某某公司愿意将资金退还，目前400万元可控。广东美某公司出具刑事谅解书，对被告人王康予以谅解。

二、法院审理

一审法院认为

    被告人王康无视国家法律，利用任职公司电商业务负责人的职务便利，将本公司的财物占为己有，数额较大，又挪用本单位资金给其他单位使用，数额巨大、超过三个月未还，其行为已构成职务侵占罪、挪用资金罪。被告人王康一人犯数罪，应予数罪并罚。

    被告人王康通过其家属已赔偿被害单位广东美某公司40万元，且具有自动到案情节，被害单位广东美某公司对被告人王康予以谅解，且涉案400万元处于被害单位广东美某公司的可控状态，对被告人王康予以酌情从轻处罚。

审法院裁判观点

    关于上诉人王康是否构成挪用资金罪的问题。根据《中华人民共和国刑法》第二百七十二条规定，公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的构成挪用资金罪。2002年4月28日，全国人民代表大会常务委员会出台《关于<中华人民共和国刑法>第三百八十四条第一款的解释》，对挪用公款归个人使用作出了解释，只有符合下列三种情形之一的，才属于挪用归个人使用，即（一）将资金供本人、亲友或者其他自然人使用的；（二）以个人名义将资金供其他单位使用的；（三）个人决定以单位名义将资金供其他单位使用，谋取个人利益的”。

    涉案的400万元系从美某公司账户转账至天某某公司账户，后又从天某某公司账户转回美某公司账户用于提货，因此，涉案资金不是从单位转至个人使用，也不是以个人名义将资金转至其他单位使用，不符合2002年立法解释规定的前两种情形。上诉人王康虽将本单位资金给天某某公司使用，但现有证据无法证实上诉人王康在资金流转过程中收取了好处费等谋取个人利益行为，故也不符合2002年立法解释的第三种情形。故上诉人王康的行为不符合挪用资金罪的犯罪构成，采纳上诉人及其辩护人以及出庭检察员认为上诉人王康不构成挪用资金罪的意见。

    对于上诉人王康是否构成自首的问题。经查，上诉人王康虽然在2021年11月16日自动投案，但其在当天第一次讯问中没有如实供述，在次日才如实供述职务侵占的犯罪事实，故其行为不符合自首的的法律规定，不构成自首，对辩护人的相关意见不予采纳。

二审法院认为

    本院认为，上诉人王康无视国家法律，利用任职公司电商业务负责人的职务便利，将本公司的财物占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。上诉人王康具有故意犯罪前科，在量刑时予以考虑。王康通过其家属已赔偿被害单位40万元，且具有自动到案情节，被害单位对王康予以谅解，对王康予以酌情从轻处罚。

三、判决结果

一）撤销佛山市顺德区人民法院（2022）粤0606刑初940号刑事判决。

（二）上诉人王康犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五万元。

(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2021年11月16日起至2022年11月15日止。罚金在判决发生法律效力后三十日内缴纳。

案件来源：(2022)粤06刑终625号